1.Sözleşme Özgürlüğü: Borçlar hukukuna kakim olan bir ilkedir. Kişilerin diledikleri kişilerce diledikleri tip ve içerikte sözleşme yapıp yapmama özgürlükleridir. Bu ilke çerçevesinde kişiler, kanunda ismen belirtilmemiş sözleşmeler de yapabilirler. Bu sözleşmelere İSİMSİZ sözleşmeler denir ve kendi içinde bazı ayrımlara, katagorilere tabi olurlar: 1. Kendine özgü isimsiz sözleşmeler 2. Karma sözleşmeler 3. Birleşik sözleşmeler

Kanunda belirtilen sözleşme unsurlarına kısmen veya tamamen uymayan sözleşmelere kendine özgü yapısı olan sözleşmeler denir. (sulh-satış için tevdi-tek satıcılı gibi). Mesela ,Tek Satıcılık Sözleşmesinin  çerçeve bir sözleşme olması ve tek satıcının sürümü arttırma yükümlülüğü taşıması gibi unsurları,  kanunda belirtilen(tipik,isimli) sözleşmelere uymaz.

Havalede, çifte temsil yetkisi söz konusudur. Temsil bir sözleşme değildir. Tek taraflı yetki verme işlemidir. Sözleşme ise daima iki taraflıdır. Ama sözleşmenin tek tarafa ve iki tarafa borç yükleyen çeşitleri vardır. sözleşme iki tarafa borç yüklerse tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Bunlar karşılıklı sözleşmededir, her iki taraf birbirine karşı hem alacaklı hem borçludur yani. Tek tarafa borç yükleyen sözleşme örneği bağışlama’dır. Sadece bağışlayan borç altındadır. Karşı edim söz konusu değildir. Bu ivazsız(karşılıksız) kazandırma işlemidir.

Ücretsiz vedia, ücretsiz vekalet, faizsiz ödünç sözleşmeleri Eksik İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Burda sadece bir taraf borç altına girmektedir. Faizsiz ödünç sözleşmesinde sadece ödünç veren borç altındadır. Ödünç alnın aldığını geri verme borcu, sözleşmenin sona ermesine bağlı bir borçtur. Bu geri verme, Karşı edim niteliğinde değildir.  O yüzden eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Ama bağışlamada geri verme de söz konusu değildir.

Ücretsiz  vekalet  sözleşmesinde vekalet alan borç altındadır. (vekil). Vekaleti verenin ona gördürdüğü iş nedeni ile kural olarak ona bir borcu yoktur. Ancak bu vekalet sözleşmesi bir avukatla yapılmışsa, bu sözleşme o zaman tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olur. Ücret kararlaştırılmamış olsa bile bu böyledir. Çünkü bu sözleşme ile avukat resmi belirli asgari ücreti istemeye hak kazanır.

Ücretsiz saklama (vedia) sözleşmesinde, bir taşınırı, saklamak üzere teslim alınanını saklama borcu vardır. ama saklatanın herhangi bir ücret ödeme borcu kural olarak yoktur. Bu nedenle eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir.

Sözleşmeler dar anlamda bir hukuki işlem sayılır. Ama çok taraflı hukuki işlemler de vardır. mesela, yönetim kurulu, genel kurul kararları gibi.

Sözleşmelerin, menfeat birliği ve menfeat zıtlığı olan sözleşmeler olarak da bir ayrıma tabi tutulur. Birçok ivazlı sözleşme menfeat zıtlığı olan sözleşmedir. Satış, kira gibi. Neden menfeatler zıttır? Satıcı en yüksek fiyattan malını satmak ister, alıcı da en kaliteli malı en düşük fiyata almak ister. Eser sözleşmesi de böyledir, yüklenici en yüksek bedelle eser yapmak ister, iş sahibi de en kaliteli eseri en ucuza maletmenin peşindedir. Hizmet sözleşmesi de böyledir, işveren az ücretle çok işçi de çok ücretle az iş yapmak ister. Menfeat birliği olan sözleşmeler de vardır. Ortaklık sözleşmeleri böyledir. Misal Adi ortaklığın amacı, iki veya daha fazla kişinin ortak bir gaye ile mal veya emeklerini; sermayelerini birleştirmeleri ile kurulan sözleşmelerdir.

Başka kanunlarda, (Ticaret- Medeni) düzenlenen sözleşmelere BK ndaki hükümler uygulanabilir mi?Medeni Kanun madde 5’i hatırlayalım: “ Bu kanun ve Borçlar kanunun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır.” Bu önemli bir yollamadır. Peki genel niteliklerden kasıt nedir? BK I ve II deki genel nitelik kazanmış bütün hükümler kastedilmektedir. Mesela, vekaletsiz iş görme iki türlüdür;

a.gerçek anlamda vekaletsiz iş görme

b.gerçek olmayan (cari olmayan) vekaletsiz iş görme olmak üzere.

İkincisi haksız fiil kabul edilir. haksız fiil hükümlerine tabidir. Ama gerçek anlamda vekaletsiz iş görmede, vekaletsiz olarak işi görülen bunu benimserse, o zaman vekalet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İşte vekaletsiz iş görme (veya havale) BK II. bölümde (m526 ve devamı) düzenlenmiştir ve bunlar, genel nitelikli hükümlerdir.bu, MK un 5.maddesindeki yollamanın kapsamına girer. Ancak, özel hüküm varsa, genel hüküm uygulanmaz.

Karma sözleşmelere uygulanacak kural, kıyasla ve hakimin hukuk kuralı yapması ile çözülür.

Kendisine özgü sözleşmeler ise, içtihatlardan oluşan adet hukuku ile çözülür, yetersiz kalınan yerlerde hakim hukuk oluşturur. (tek satıcılık,sulh, şatış için tevdi, hakem,kredi açama, yönetm..)

Borçlar Kanunu II Kısım (Özel Hükümler) neden düzenlenmiştir? 1. Tarihi sebeplerden dolayı 2. Hakime kolaylık sağlanmak istenmiştir 3. Açıklık ve belirginliği oluşturmak istenmiştir. 4. Kanun koyucu kamu yararının gözetilmesi gereken durumlarda müdahale etmek istemiştir. Özellikle, ekonomik açıdan zayıf tarafın korunması durumu varsa, kanun koyucu özel hükümlere emredici nitelik kazandırabilir. Kira, hizmet, kefalet, taksitle mal alımlarında bu konuyu ilgilendiren pek çok hüküm vardır. ancak özel borç ilişkileri açısından emredicilik istisnadır. Çünkü borçlar hukukuna hakim olan ilkelerden birisi de borçlar kanunundaki ilkelerin tamamlayıcı nitelikte olduğudur. Sözleşmelerde oluşan boşluklar bu tamamlayıcı hukuk kuralları ile doldurulur. Mesela yan edim yükümlülüklerinin bir kısmı kanundan, bir kısmı sözleşmeden ve bir kısmı da dürüstlük kurallarından doğar. Kanundan doğan yan edim yükümlülüğüne örnek; satış sözleşmesinde bir düzenleme yoksa, satılanın teslim edilmesi için gereken hazırlık işlemleri (ölçme tartma ambalajlama) ile teslim alınmasındaki giderlere kimlerin katlanacağını belirlemiştir. (bu konu ilerde detaylı işlenecek).

2.Sözleşme Özgürlüğü İlkesi:bu ilkenin farklı görünüm biçimleri vardır.

1. sözleşme yapıp yapmama özgürlüğü

2.Sözleşmenin karşı tarafını belirleme özgürlüğü

3.Sözleşmeyi ortadan kaldırma ve değiştirme özgürlüğü.

 Bunlar görünüm biçimidir. Peki sözleşmenin karşı tarafını belirleme özgürlüğü mutlak mıdır? Bazı durumlarda bu olmaz.Bir tarafa kamu düzeni gereği, o sözleşmeyi yapma yükümlülüğü getirilir. Böylece bir taraf için sözleşme yapma özgürlüğünden değil de sözleşme yapma zorunluluğundan bahsedilir. Mesela telafon veya elektrik idaresi, ben senle sözleşme yapmam diyemez. Bir kasabadaki tek fırıncı, sana ekmek satmıyorum diyemez. Kızılay kendi dağıtım uhdesinde olan ilacı sana vermem diyemez. Bu durumlarda zorunluluk vardır. çünkü zarar veren bunu tazmin eder ve zarar sadece haksız fiille ve hukuka aykırılıkla olamaz ahlaka aykırılık da zarar tazminini gerektirir. BK 49/II : “ zarar verici bir fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de bu zararı gidermekle yükümlüdür.” Demektedir.

Yine TKHKun, Satıştan Kaçınma, başlıklı 5.maddesinde de serbestlik,özgürlük sınırlamaları  vardır. maddeye göre, üzerinde numunedir veya satlık değildir, yazmayan malı satıcı satmaktan kaçınamaz. Sıkıyönetim Kanunu gibi özel kanunlarda da gıda satışları ile ilgli serbestlik, özgürlük sınırlamaları vardır. Yeni 6502 sayılı tkhk da bu husus 6.madde olarak düzenlenmiştir. Bu konuda bir değişikliğe gidilmemiştir.

3.Şekil Serbestisi de, sözleşme yapma özgürlüğünün bir görünüm biçimidir(BK12/I). Ama kanuni şekil varsa, o şekilde yapılmadıkça o sözleşme geçerli olmaz. Bu bir istisnadır tabii esas olarak şekilsizlik geçerlidir. BK açısından şekilsizlik geçerlidir ama taraflar arasında sözleşmenin kurulması ile ilgil bir uyuşmazlık çıkarsa, bu sefer ispat şekline başvurulur. İspat şekli ise HMKnun 200.maddesi dikkate alınarak değerlendirilir. Bu maddeye göre 2500 tlnin üstündeki miktarların ispatı için senet gerekir. Ama, kanunun, şekil şartı koymamasına rağmen, ilgili sözleşmeyi taraflar noterde yaparlarsa bu ispat şekli değil, geçerlilik şeklidir.

Kanunda öngörülen şekle bağlı olmadan yapılan sözleşmeler, hüküm doğurmaz. BKm17(iradi şekil): “Kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılamayan sözleşme tarafaları bağlamaz. Herhangi bir belirleme olmaksızın yazılı şekil kararlaştırılmışsa, yasal yazılı şekle ilişkin hükümler uygulanır.” Yasal yazılı şekil ise m.13 te düzenlenmiştir. M13: “ kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak sözleşme metni ile çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler, bu kuralın dışındadır. Bu kural yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır.” Mesela, araba satışı resmi şekil gerektirir, noterde yapılmalıdır. (Karayolları Trafik Kanunu gereği) İşte böyle bir sözleşmenin değiştirilmesi de m 13 e uygun olmalıdır. (not: noterlik kanununda , noterde yapılması gereken işlemler sıralanmıştır: taşınmaza ilişkin satış vaadi sözleşmesi, ölünceye kadar bakma sözleşmesi, mirasın mirasçılara pay edilmesine ilişkin sözleşme, mirasçı payı sözleşmesi MK’ na göre adi yazılı şekilde de yapılabilir.)

Tarafların sözleşmeyi kurma özgürlükleri olduğu gibi, değiştirme ve kaldırma özgürlükleri de vardır. tarafların anlaşarak bir bir sözleşme ilişkisine son vermelerine İKALE denir.

4.Sözleşmenin konusunu ve içeriğini belirleme özgürlüğü de vardır. Bununla birlikte ekonomik olarak daha güçlü olanlara karşı daha zayıf olanları koruma ihtiyacı ortaya çıkınca kanun koyucu buna uygun düzenlemeler yapmak durumunda kalmıştır. Genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemeler  böyle ortaya çıkmıştır. Bunlar m20-25 te düzenlenmiştir.

4077 sayılı TKHK nun 6.maddesine (sözleşmedeki haksız şartlar) göre, tüketicinin zararına olan tek taraflı şartlar haksız şarttır. Ve bu tüketici için bağlayıcı değildir. Tüketici kimdir? TKHK un 3.maddesinde tanımlanmıştır. Bir mal veya hizmeti, ticari veya mesleki olmayan amaçla alan ya da yararlanana tüketici denmektedir. Bu tüketici, geçek kişi veya tüzel kişi olabilir. İşte 6.madde hükümleri tüketiciler için uygulanır. Eğer haksız şart oluşmuşsa (6/II) haksız şart tüketicileri bağlamaz.ama bu mal veya hizmeti alanlar tüketici değillerse, onlar bu madde kapsamına girmezler.

6.maddenin III. Fıkrasında ise, haksız şartın varlığının kabul edilmesi için aranan koşullar belirtilmektedir. Buna göre eğer bir sözleşme hükmü tüketici ile müzakere edilerek sözleşmeye konmuşsa artık tüketiciyi korumaya gerek yoktur. Çünkü tüketici o maddeyi anlayarak kabul etmiştir. Dolayısi ile artık o şartı haksız şart sayamayız. Orada klasik bir sözleşme hükmü söz konusudur ve tarafları bağlar. Şartların bir kısmı müzakere edilmiş bir kısmı edilmemişse, bu hüküm(m.6) müzakere edilmeyen kısımlar için uygulanabilir. Yeterki bu sözleşmenin bir standart sözleşme olduğu, yani bir tip sözleşme, genel işlem koşularını içeren bir sözleşme olduğu sonucuna varılsın.

Bir satıcı veya sağlayıcı, standart sözleşmedeki maddelerin münferiden tartışıldığını, müzakere edildiğini ileri sürüyorsa, bunun ispat yükü ona aittir. Biz müzakere ettik karşı taraf ona göre imzaladı diyorsa, bunu kendisi ispatlayacaktır.

Yazılı olarak yapılması öngörülen sözleşmelerin, en az 12 punto ile koyu siyah renkli olarak yapılmaması, sözleşme eksikliğidir, bu eksiklik geçersizlik değildir. Satıcı , sağlayıcı tarafından derhal düzeltilmelidir. Düzelttikten sonra sözleşme geçerli sayılacaktır.

Haksız şartların neler olduğu, Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca çıkartılan 10 maddelik bir yönetmelikle belirlenmiştir. Buna göre, sözleşmede “sorumsuzluk kaydı” nı ilgilendiren maddelere yer verilmişse bunlar haksız şarttır ve tüketiciyi bağlamaz.

TKHK tüketicileri kapsar, BK’ndaki genel işlem koşulları ise, tüketici tiketici olmayanı yani herkesi kapsar. Hatta bir tarafın kamu kurumu olması halinde de uygulanır. Genel işlem koşulunun yürürlük kazanbilmesi, sözleşme koşulu olabilmesi için yürürlük denetiminden geçmesi gerekir. M.21 bunu düzenliyor. Buna kabul veya üstlenme sözleşmesi de denir. Demekki bir genel işlem koşulunun sözleşmeye girmesi, genel işlem şartının karşı tarafın menfeatine aykırı olduğu durmlarda normatif değer kazanması için yürürlük denetiminden geçmesi lazım. Genel işlem koşulu karşı tarafın menfeatine aykırı ise diğer taraf bu genel işlem koşulları hakkında bilgi verecek, karşı tarafın bu genel işlem koşullarının içeriğini öğrenmesini de sağlayacak. Ve karşı taraf bu koşulları kabul etmiş olacak. Ancak bu şekilde genel işlem şartları sözleşme metnine tabi olur. Aksi takdirde genel işlem koşulları yazılmamış sayılacaktır. Yazılmamış sayılması kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olması demektir. Yokluk yaptırımına değil. Çünkü yokluk bir işlemin hukuk aleminde hiç varlık kazanmaması doğmaması demektir. Burda ise, m22 de yazılmamış sayılamasının sözleşmeye etkisi düzenlenirken deniyorki” sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur.” Yani burada bir kısmi butlan vardır. çünkü tam butlanda sözleşmenin tamamı kısmi butlanda ilgili kısmı geçersiz sayılır.

Peki, yürürlük denetiminden geçmiş olması yeterli olacak mı? Olmayacak, bir de içerik denetiminden geçmesi gerekir. İçerik denetimi de m.25 te düzenlenmiştir: “genel işlem koşullarıyla, dürüstlük kurallarına aykırı olarak karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.”  Burda kanun çifte süzgeç uyguluyor. Hatta bunu üçüncü süzgeç olarak algılayıp yorum denetimiden söz edenler de var. Yorumdan kasıt şudur; genel işlem koşulları, açık ve anlaşılır değil ise; muğlak ise, düzenleyenin aleyhine karşı tarafın lehine yorumlanır.

Yürürlük denetiminden geçiş, uyuşmazlık halinde hakim tarafından kontrol edilecektir. Karşı taraf bu maddelerden benim haberim yok dediğinde bunları düzenleyenin ispat yükünü yerine getirmesi gerekir. Ben karşı tarafa içeriği öğrenme imkanı verdim derse, nasıl verdin denilecektir. O da şu gün sözleşmeyi bırakıp imzalamayı ertesi güne bıraktım derse ve de bunu ispatlarsa, o zaman sorun yok. Yani yürürlük denetiminden geçmiş olur. M.20/III te özel bir hüküm var: “genel işlem koşulu içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek baaşına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.” Yani sözleşmede böyle yazıldı diye öyle kabul edilmek durumunda değilidir. Uyuşmazlık halinde, hakim tarafından, m.21 deki yürürlük denetiminin koşullarının yerine getirilip getirilmediği araştırılacaktır. Hakim o üç koşulun yerine getirilip getirilmediğini inceler daha sonra içerik denetiminden de geçirilmesi gerekir. içeriğine bakıyorsunuz dürüstlük kurallarına aykır olarak karşı tarafa zarar verici ve onun durumunu ağırlaştırıcı bir hüküm var. İşte içerik denetimi de bu.

Bu düzenlemenin TKHK un 6.maddesinde olmadığını görüyoruz. Bu, maddi hüküm boyutundaki yürürlük denetimi yok. Orada daha ziyade içerik denetimine yer verilmiş. Peki ne olacak bu BKm.20-25 teki esaslar tüketici işlemlerinde uygulanmayacak mı? Tabii ki uygulanacak TKHK un 30.madddesi bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır.” Şeklinde düzenlenmiştir. Şu halde özel kanun olan TKHK da haksız şartlarla ilgili düzenleme yapılmayan, boşluk bulunan noktalarda, BKm.20-25 arasındaki hükümler uygulanacaktır. Şu halde BK ndaki genel hükümleri, tacir, tüketici herkes hakkında uygulayabiliriz. (not: m24ün gerekçesini oku!)

5.Tip Serbestisi; kişiler ille de kanunda belirtilen sözleşmelerle sözleşme yapmak zorunda değillerdir. Tip serbestisi bu anlama gelmektedir.

Borçlar hukukuna hakim olan ilkelerden birisi de hakimin takdir yetkisidir. Bu takdir yetkisi birçok madede söz konusu olmuştur. Örneğin m.227/4 te, 361 de 437 de, 445 te.

                             ---------------------------------------------------------

Satış, bağışlama , mal değişim sözleşmeleri bu türdendir. Bu sözleşmeler, borçlandırıcı hukuk işlemleridir. Satış sözleşmesini ele alalım; sözleşmenin kurulması ile mülkiyet alıcıya geçmez. Satılanın alıcıya geçmesi için bir de tasarruf işlemi gerekir. Sadece borçlandırıcı işlem yeterli değildir. Borçlandırıcı işlem, satış sözleşmesinde alıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetinin kendisine devredilmesi yani tasarruf işlemi yapılması hususunda bu durumu yönetebileceği bir kişisel hak sağlar. Yoksa mülkiyeti kendine geçirmez. Borçlardan, verme borcunun yerine getirilmesini isteme hakkı verir, alacaklıya.

Satış sözleşmesinde alıcı, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini isteme açısından alacaklıdır. Bunu satıcıdan isteyebilir. Satıcı da satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devrederse işte o zaman alıcı satılanın mülkiyetini kazanır.(taşınırlarda böyle). Taşınmazlarda ise, mülkiyetin alıcıya geçmesi için tapuda resmi senedin düzenlenmesi yeter mi? Yetmez, o sadece borçlandırıcı işlem yerine geçer. Bir de tasarruf işleminin yapılması gerekir. Taşınmazlardaki tasarruf işlemi “tescil talebidir”.   Eski malik, tek taraflı tasarruf işlemi ile tescil talebinde bulunur. Bu talep neticesinde, tapu sicil müdürü veya memuru, taşınmazın mülkiyetini alıcı adına tescil eder ve alıcı malik olur.

Demek ki mülkiyetin devri için kurulan sözleşmelerde, bir taraftan da bir hakkın kesin olarak devri söz konusu. O hak mülkiyet hakkı. Satış sözleşmesi ile mülkiyet hakkı el değiştirmekte.

Bağışlamada da mülkiyet hakkı el değiştirmektedir. Bağışlama konusu taşınır ise teslimi, taşınmaz ise teslimi ile bağışlanan bunun mülkiyetini kazanmaktadır.

Mal değişim sözleşmesinde de öyledir. Taraflar karşılıklı olarak birbirlerinin mallarını mübadele etmektedirler. Dolayısi ile de her iki taraf  malı alıcıya, diğer tarafa devretme yükümlülüğü taşıyan satıcı sayılır.

Mülkiyetin devri hakkındaki sözleşmelerde alıcı, sadece, borcu ifa etme konusunda istemde bulunma hakkına sahiptir. Yosa mülkiyeti kazanmış değilidir. Mülkiyetin satış sözleşmesi kurulduğu anda alıcıya ait olma esası eski hukukumuzda vardı, bir de Fransız hukukunda var. Ama mülkiyetin geçişi konusunda Türk-İsviçre hukukunda birleştirme değil; ayırma prensibi kabul edilmiştir. Ayrıştırma Prebsibine göre, borçlandırıcı işlemi bir de tasarruf işleminin izlemesi gerekir.

Satış ya da mülkiyetin devri amacı ile kurulan sözleşmeler, İVAZLI, temlik sözleşmelerdir. Yani bir ivazla bunlar gerçekleşir, alıcı bir satış bedeli ödemelidir. O nedenle tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Zilyetliğin devri bakımından satıcı, borçlu durumdadır, ama satılanın bedelinin ödenmesi bakımından alacaklı durumdadır.

Kullanma, yararlanma veya kullandırma, yararlandırma amacı ile kurulan sözleşmelere gelince, bu tür sözleşmelerin en önemli örneği, kira, tüketim ödüncü, kullanım ödüncü sözleşmeleridir. Bunlarda bir hakkın kesin olarak devri söz konusu değildir. Burada diğer taraf, bir mal veya haktan, önceden belirlenmiş bir süre için ya da fesih bildirimi ile sonlanacak bir süre için, yararlanma hakkını kazanır. Mesela, kiracı, sözleşme ile kararlaştırılan süre sonunda ya da fesih ve ihbarla sona erecek süre sonunda kiralananı geri verme borcu altındadır. Ariyet (kullanım ödüncü) sözleşmesinde de kullanan, bir taşınırı belli bir amaçla kullanıp geri verme bocu altındadır. Finansal kiralama sözleşmesi açısından da durum böyledir. Ama finansal kiralama sözleşmesinde kira sözleşmesi sonunda, kullananın, kullandığı şeyin mülkiyetini kazanması söz konusu olabilmektedir. Finansal kiralama sözleşmesinde böyle bir hüküm yoksa, kullanıcı belli bir süre kullanır, kullanma bedeli öder ve süre sonunda da geri verme borcu altına girer.

Kullandırma ve yararlandırma amacı ile kurulan sözleşmeler, ivazlı kullandırma ve ivazsız kullandırma sözleşmeleri diye 2 ye ayrılırlar.

İvazlı olanlar; faizli ödünç ve kira sözleşmeleridir. Ama faizsiz ödünç sözleşmesi ve kullanım ödüncü(ariyet) ivazsızdırlar. Kullanmak üzere bir taşınırı alan kişi, kullanım amacına göre, kararlaştırılan sürenin sonunda veya kullandıranın istemi üzerine onu geri vermekle yükümlüdür. Onun için kullanım ödüncünde ivaz kararlaştırılamaz; bedava olur.(m.379) (not: ivaz; bedel ve karşılık anlamında bir kelimedir.)                                                                                                                                      

Bağışlamada, bağışlamanın adi yazılı şekilde yapılması geçerlilik koşuludur. Ancak elden bağışlamada, bağışlayan taahhüdünü gerçekleştirdiği için şekil koşulu ortadan kalkar. Çünkü elden bağışlama, bağışlayanın bağışlama konusunu zilyetliğini bağışlanana elden teslim etmesi ile gerçeklerşen bir bağışlamadır. Ama bağışlama taahhüdünün geçerliliği yazılı şekle tabidir. Taşınır Satışı sözleşmelerinde ise kural olarak bir şekil zorunluluğu yoktur. Bir ispat şekli olarak söz konusu olabilir. O da nedir, uyuşmazlık konusu şey 2500 tl yi geçiyorsa, yazılı delil, senet delili gerekir. Aksi halde sadece yemin deliline davacı. Davalı yemin ile aramızda böyle bir sözleşme yok derse, davanın reddine karar verilebilir. Ama taşınmazlarda nasıl ki, mülkiyetin geçişi için tescil talebine ve buna bağlı olarak tescil işlemine gerek varsa(yazılı şekil), taşınmazın borçlandırıcı işleminde de yani taşınmaz satışında da o şekle uyulma zorundadır. Buna resmi şart diyoruz.tapuda resmi senetle taşınmazın borçlandırıcı işlemi gerçekleşecektir. İlerde de görceğimiz gibi bu durumun istisnaları vardır. Mesela, cebri artırma satışlarında, ihale anında hem sözleşme kurulmuş olur ve hükümleri gerçekleşmeye başlar, hem de mülkiyet alıcıya geçmiş olur. Yani cebri satışların sonunda tapu siciline yapılacak olan tescil açıklayıcı niteliktedir, kurucu nitelikte değildir. Bu ne anlama gelir? Kurucu nitelikte ise tescil yapılmadıkça ayni hak kazanılmış olmaz. Ama açıklayıcı nitelikte ise, ihale anında mülkiyet alıcıya geçer. Ama alıcı o taşınmaz üzerinde temliki tasarruflarda bulunmak istiyorsa, yani onu tekrar başkasına devretmek, üzerinde sınırlı ayni hak tesis etmek istiyorsa, o zaman tescil işleminin yaptırılması şarttır. Aksi halde temliki tasarrufta bulunamaz.

Mülkiyetin devri amacı ile kurulan sözleşmelerde ilk etepta borçlandırıcı işlem yer alır. Borçlandırıcı işlem, alacaklının borçludan bir edimi ifa etme etmesini isteme yetkisini kendisine veren borçluyu da bu işlemi yerine getirmekle yükümlü kılan hukuki işlemin adıdır. Demek ki alacaklı, borçludan bir şeyi kendisine vermesini, yapmasını veya yapmamasını isteme hakkına sahip ise,diğer taraf da bunu yerine getirmekle yükümlü ise işte o zaman taraflar arasında bir borçlandırıcı işlemin varlığı söz konusudur. O zaman, borçlandırıcı işleme dayanarak alıcı kendiliğinden borçludan ilgili malı alamaz. Ne yapacak? Borcun ifası için borçluya ihtarda bulunacak. İhtar sonrası gerekirse dava açacak. Bölece, mahkeme kararına bağlı olarak, icra dairesinin işlemleri ile yani devlet müdahalesi ile o mal varlığının alınıp alıcıya teslim edilmesi veya tazminata hükmedilmesi söz konusu olabilecektir.

 Bir hakkı kuran,değiştiren veya ortadan kaldıran işlemdir. Tasarruf işleminde hakkın devri söz konusudur. Mülkiyet hakkı eski malikten yenisine geçer. O nedenle bu, bir hakkı devreden bir hukuki iişlemdir. Yani, zilyetliğin devri ile bir hak kurulmuş olur. (Taşınırlarda zilyetlik, mülkiyetin karinesidir. Zilyet, o taşınırın maliki de addolunur.)

Sözleşmeyi fesih yolu ile sona erdirmek, borç ilişkisinde alacaklının tasarruf yetkisine bağlı işlemdir. Tasarruf yetkisi olmayan bir kişi bu hakları kullanamaz. Onun için bir satış sözleşmesinden doğan alacağını, alıcı devrederse, alacağın temliki yolu ile, satış bedelini sadece yeni alacaklı isteme hakkına sahip olur. Değilse, satıcı ile alıcı arasındaki temel borçlandırıcı işlemde yenilik doğuran hakların kullanılması imkanı da bu devirle birlikte devralana geçmez. Bu hak hala alacağını devredene aittir. 

Ancak, devreden alıcı ile yaptığı sözleşmeyi; mesela temerrüt sebei ile tek taraflı olarak sona erdirebilir, bu yetki sadece ona aittir. Ama alacağı devralanın bu yetkisi yoktur. Onun için borç ile borç ilişkisi arasındaki fark anlatılırken bu nokta üzerinde durulur. Borç; dar anlamdaki borç, anlamıyla kullanılır. Diyelimki, benin B’ye 100 tl bocum var diyorsam, dar anlamda borçlu olduğumu söylüyorumdur. Ama onunla aramda bir kira ilişkisi var diyorsam, satış ilişkisi var diyorsam, ozaman, borç ilişkisinden yani geniş anlamda borçtan söz ediyorum demektir. Geniş anlamda borç bir organizmadır. İçinde def’i hakaları, yenilik doğuran haklar, alacak hakları, tescil hakları, düzenleme hakları yer almaktadır. İşte mülkiyeti devreden sözleşmelerin bu özellikleri olduğunu bilmemiz gerekir.

Ürün Kiralama sözleşmesinde hem kullanma hem de yararlanma söz konusudur. Tarımsal arazinin kullanımında olduğu gibi. Kira Sözleşmesinin Adi Kira ve bir de Ürün Kirası olmak üzere iki türü vardır. gerçi yeni BK’nda Adi Kira ifadesi kullanılmamıştır. Kira türünün her türünü kapsayacak şekilde ortak hükümlere yer verilmiştir. 299 ile 388 inci maddeler ortak hükümleri oluşturmaktadır.

Nedir, kullandırma veya yararlandırma amacı ile kurulan sözleşmelerin özelliği? Bu tür sözleşmelerde bir kere bir hakkın kesin olarak devri söz konusu değildir. Sadece ondan yararlanma hakkının bir bedel karşılığı kullanma ve yararlanma hakkının devri söz konusudur. Kiracı sadece kullanma hakkını elde eder. Sözleşme ile belirlenen veya fesih bildirimi ile sona erecek bir sürenin sonunda kiracı kiralananı geri verir. Onun için kiracının geri verme borcundan söz edilir. onun için kira sözleşmesi zamanla sınırlı bir sözleşmedir. Kira sözleşmesi yapılmış ama süre beliğrlenmemişse bu sözleşmeye belirsiz süreli sözleşme denir.

Kullanama ve Yararlanma amacı ile kurulan sözleşmeler kendi içinde ikiye ayrılmaktadır: 1. İvazlı kullandırma sözleşmeleri 2. İvazsız Kullandırma sözleşmeleri, şeklinde. İvazsız denildiği zaman, tüketim ödüncü, kullanım ödüncü sözleşmeleri akla gelir. Kullanım ödüncünde(ariyet) bir taşınırı kullanmak için teslim alanın bu kullanımı karşılığında bir karşı edim ifa etmesi söz konusu değilidir. Onun için ivazsızdır. (önceki kanunda bedeva diye ifade ediliyordu). Kullanan, kullandıktan sonra geri vermeyi üstlenmiştir.

Tüketim ödüncü, ödünç verenin bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir şeyi ödünç alana devretmek, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi, geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir. Ama bir miktar para, ödünç olarak verildiğinde bir faiz kararlaştırılmışsa o zaman bu sözlşeme tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Karşılıksız kullandırma yoktur burada. Ama faizsiz ödünç söz konusu olursa, bu sözleşme ivazsız kullandırma kategorilerine dahil olur. Çünkü burada, ödünç alan, aldığını kulllanması karşılığında ödünç verene faiz veya başka bir ivaz taahhüdünde bulunmamaktadır. O yüzden bu sözleşme bu yönü ile eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Ama ister kullanın ister tüketim ödüncü sözleşmesi olsun ikisinde de bir geri verme borcu mutlaka vardır. bu geri verme borcu aynı nitelik ve miktarda şeyin geri verilmesi şeklinde ifa edilecektir. Ne alınmışsa o geri verilecektir.(para,buğday,un,çimento gibi misli şeyler).

 Bu sözleşmelerde iş görenin bir iş görme edimini ifası söz konusu olur. Eser, yayım, vekalet sözleşmeleri, vekaletin alt türleri olan komisyon,ticari temsilcilik gibi.

İş görme amacı ile kurulan sözleşmeler,  bazı farklı özellikler de taşır. Mesela eser sözleşmesinde yüklenicinin iş görme edimi, bir eser meydana getirip iş sahibine teslim etme borcu olarak da karşımıza çıkar. Bu edim sonucudur, edim sonucunu da yüklenici yüklenmiş olur. Ne demek edim sonucunu yüklenmiş olması? Bir eseri sözleşmeye uygun olarak meydana getirip teslim etmekle anacak borcundan kurtulur, demektir. Teslim anına kadar eserin yok olmasının hasarına yüklenici katlanır. Çünki bu bir SONUÇ sözleşmesidir. Onun için yüklenici, ben eseri meydana getirmek için elimden geleni yaptım ama elimde olmayan nedenlerden dolayı bitiremedim deyip, borcundan kurtulablir mi? burada mücbir sebep sayılacak bir deprem olmuşsa kurtulur. Ama statik hesabının yanlış yapılmasından dolayı nşaat çöktü ise, iş sahibinden eserin bedelini isteyemez. Çünkü edim sonucunu üstlenmiştir. Eseri teslim etmedikçe borcundan kurtulamaz ve hasara kendisi katlanır. Oysa aynı kategoride yer alan mesela hizmet sözleşmesinde işçinin edimi,fiildir, edim sonucu değildir. İşçi, sözleşme ile üstlendiği iş görme edimini ifa ettiği takdirde hatta ifa etmese bile işverenin emri altında bulunduğu takdirde kararlaştırılan ücrete hak kazanır. Ortaya çıkan üründen işveren zarar etse bile bu değişmez. Burada hasara işçinin katlanması hayatın olağan akışına ters düşer.

Kira, hizmet gibi kullandırma amacı ile kurulan sözleşmelerde FESİH’ten söz edilir DÖNMEden değil. Çünkü bunlar, taraflar arasında              SÜREKLİ BORÇ İLİŞKİSİ kurar, bu nedenlede bu sözleşme işçi veya işveren tarafından sonlandırıldığında , bu sona ermenin hüküm ve sonuçları, İLERİYE etkili olarak ortaya çıkar, geleceğe etkili olur. Geçmişe etkili olsa idi DÖNMEDEN söz etmek gerekirdi. Mesela satış sözleşmesi ANİ EDİMLİ bir sözleşme olduğu için satıştan dönülür, satış sözleşmesi için DÖNME den söz edilebilir. Ama hizmet ve kira sözleşmeleri için dönmeden söz etmek hatalıdır. Şimdi düşünün; dönmeden söz edilse hizmet sözleşmesi için, işçi geçimi için aldığı ücreti nasıl geri verebilir, aynı şekilde işveren de işçinin edimini nasıl geri verecektir, bu söz konusu olamaz. Ayrıca iş görme amacı ile kurulan sözleşmelerden mesela vekalet veya eser sözleşmesinde YÜKLENİCİden beklenen ÖZEN ile hizmet sözleşmesindeki işçiden beklenen özen aynı değildir. Uzmanlık gerektiren bir sözleşmenin tarafı olan yüklenici aynı zamanda iş sahibinin danışmanı gibi de hareket etmelidir. Ve onun menfeatlerini gözetmek durumundadır. İş sahibi; bu eseri şu malzeme ile yap dediğinde, malzeme o iş için elverişsiz ise yüklenici; hayır o malzeme bu işi için kullanılmaz, demek zorundadır. Bilgi vermek aydınlatmak yükümlülüğü altındadır iş sahibini. Böyle yapmayıp da uygunsuz malzeme kullanırsa, ne ücret ne de masrafını isteyebilir. Ayrıca işverenin BAĞIMLILIK ilişkileri açısından da iş görme sözleşmeleri arasında farklılıklar vardır. Şöyleki, işçi ile işveren arasında sıkı bir bağımlılık vardır. işçi işverenin emir ve talimatına uygun hareket etmek zorundadır. Onun emir ve talimatlarına uygun iş gördüğü sürece ücrete hak kazanır. Ama yüklenici işverenin emir ve talimatı altında değildir. Evet, onun isteklerini dikkate alır ama sözleşmenin UZMAN tarafı olarak eseri, fen ve teknik unsurlarla ne şekilde ortaya koyabilecekse o şekilde ortaya koymak zorundadır. İş sahibinin teknik kurallara aykırı taleplerini yerine getirmemeli, onu bu konuda bilgilendirmelidir. Yoksa, aydınlatma yükümlülüğünü yerine geirmemekten dolayı sorumludur. Bir avukatla yapılan vekalet sözleşmesinde de davanın nasıl takip edileceğini hangi hukuki sebebe dayandırılacağını, mesleki bilgisi gereği avukat belirler. Burda vekalet verenin talimatına göre hareket etmesi söz konusu olamaz. Vekalet verenin talimatına uyup bir mesleki kusur işlerse, bu onu sorumluluktan kurtarmaz. Demek ki, bağımlılık ilişkisi bakımından işgörenin eğitim düzeyi yükseldikçe, işgörenin özen borcunun kapsamı da genişlemektedir.

Saklama Sözleşmeleri de yine bu tipik sözleşmeler kategosi dahilinde yer almaktadır. Bk.561 de saklama sözleşmelerinin genel tanımından söz edilir: “saklama sözleşmesi, saklayanın, saklatanın kendisine bıraktığı bir taşınırı güvenli bir yerde koruma altına almayı üstlendiği sözleşmedir. Açıkça öngörüldüğü veya durum ve koşullar gerektiği takdirde, saklayan ücret isteyebilir.” Bu sözleşmelerin özelliği şudur; saklatan, bir taşınırı, güvenli bir yerde saklaması için saklayana bırkmayı; saklayan da onu güvenli bir yerde saklamayı üstlenmektedir. Bu sözleşmelere muhafaza amacı ile kurulan sözleşmeler de denilmekte.  Önceki BK nda VEDİA olarak geçer. Genel saklama sözleşmelerinin yanında özel saklama sözleşmelerine de yer verilmiştir; ardiye-tevdi(bırakma)-konaklama yeri garaj otoparkvb yerleri işletenlere bırakma-) saklama sözleşmelerinin tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğunu söyleyebilir miyiz? Eğer saklayan saklama karşılığında bir ücret isteyebiliyorsa, evet. Bir saklama ücreti vardır bir de saklayanın, saklananı, saklatana verme borcu vardır.  ama saklayanın saklama borcu saklama konusunun kendisine teslim edildiği anda başlar. tabii ücret kararlaştırılmış ise, bu ücret ödenmedikçe, saklayan saklama konusunu geri vermeye zorlanamaz. Alıkoyma hakkını kullanır; hapis hakkına sahiptir. Ama saklama ücretsizse bu durmda eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme vardır. sadece saklayanın saklananı güvenli bir yerde saklama borcu vardır. saklayan hem saklama hem de geri verme yükümlülüğü altındadır. Onun bu yükümlülüğü kararlaştırılmış ücret olsa da olmasa da vardır. saklatan ne zaman istekte bulunursa o zaman verecektir. O nedenle bu tür sözleşmelerde saklayanın her zaman ifa kabiliyetinin olduğu söylenir(geri vermede). Yani saklayanın geri verme borcu her zaman muacceldir. Süreli bir saklama sözleşmesi olsa bile bu böyledir. Ayrıca, saklama konusunu kullanma imkanı yoktur saklayanın. Nasıl almışsa, mesela kapalı bir ambalaj içinde alabilir, öyle vermek zorundadır. Ve ayrı saklama borcu altındadır. Ama bazı saklama konularında ayrı saklama borcu yoktur; kendisine veya başkasına ait mallarla da karıştırabilir. USULSÜZ TEVDİde böyledir mesela, bankaya müşteri tarafından bir miktar para yatırıldığında o para birlikte saklanabilir, başkalarının paraları işle karıştırılabilir. Ama geri verilirken aynı miktarı ve eşdeğeri geri verme borcu söz konusu olur. Onun için buna usulsüz tevdi denir. USULÜNE UYGUN SAKLAMA sözleşmesi, olağan saklamada, bir kap içinde ambalaj içinde kendisine teslim edilen ambalaj konusunu saklayanın, ayrı, ferden saklama borcu oluşur. Ayrı saklama borcu yoksa işte usulsüz tevdiden söz edilir. bu tür saklamada saklama konusu, aynı cinsten benzerleri ile saklanır.

Saklama sözleşmesinde saklayanın kusursuz sorumlululğu öngörülmüştür. “müessesemiz, kaybolan eşyadan sorumlu değildir” türünden beyanlar, yeni kanunda kesin olarak hükümsüzdür. Otelcinin sorumluluğunu örnek verelim; otelci her müşterisinin kaybolan eşyasından, kusursuzluğunu ispat etmedikçe, sorumludur. Bu sorumluluk bedeli 3 günlük konaklama bedelini aşamaz. Otoparkçının, ahırcının, garajcının sorumluluğu saklama bedelinin 10 katını aşamaz.

Diğer bir kategoride Güvence Sözleşmeleri yer almaktadır. Güvence sağlama da diyebiliriz. Bunlar için dar anlamda ve geniş anlamda güvence sözleşmeleri ayrımı yapılır. Geniş anlamda güvence sözleşmelerine, garanti-kefalet-taşınır,taşınmaz rehinleri-ceza koşulu, girer. Bu sözleşmelerde borcun ifasını güvence altına almak için ya kişisel güvence vermek ya da ayni bir güvence sağlanması söz konusudur. Kişsel güvence sağlama amacı ile bir sözleşme kurulmuşsa bu sözleşmeye KEFALET sözleşmesi denir. GARANTİ sözleşmesi de bu kapsamdadır. Ancak garanti ve kefalet sözleşmelerinin mahiyetleri birbirinden farklıdır. Kefalet sözleşmesi kefil bakımında feri bir borç doğurur. Yani kefilin borcu asıl borcun varlık ve geçerliliğine bağlıdır. Kefalet sözleşmesinin kurulmasını sağlayan asıl borç geçersiz ise, feri borç da yoktur. Mesela, bir satış sözleşmesinden doğan borç asli borçtur. Burada alıcının satış bedelini ödeme borcu vardır. bu borca bir kişi kefil olmuşsa, alıcı onu ödemediği zaman, bu borcun kefilden istenebilmesi için satış sözleşmesinin geçerli bir sözleşme olması gerekir. Eğer satış sözleşmesi geçersiz ise, mesela alıcı ehliyetsizse, şekil ile bağlılar için şekile uyulmamışsa, feri borç da yoktur. Oysa Garanti Sözleşmesinde garanti veren garanti alan, bağımsız ve asli bir borç üslenir. Garanti veren garanti alana girişeceği bir hukuki teşebbüs için garanti vermektedir. Onun uğrayacağı zararları kısmen veya tamamen üstlenmeyi garanti etmektedir. Onun için bu tür garanti sözleşmelerine YÖNELTMEYİ AMAÇLAYAN garanti sözleşmesi denir. Yani bir kişiyi bir hukuki teşebbüse yöneltme amacı vardır. mesela içinde eczane olmayan küçük bir belde belediyesi, eczacıya, sen buraya bir eczane aç, şu kadar ciro elde edersin senin için karlı bir işletme olacak bu. Eğer şu kadar ciro edemezsen ben senin zararını karşılarım derse, onu orada bir eczane açmaya yöneltmiş olur.

Birde SALT GARANTİ sözleşmesi vardır. sadece teminat amaçlayan garanti sözleşmesidir bu. Doktirinin dar anlamda garanti anlaşması olarak ifade ettiği bu anlaşma BK128 de, üçüncü kişinin fiilini üstlenme başlığı altında düzenlenmiştir:m.128/I:“üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen,(garanti veren) bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Demek ki, BK’nda yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmesi değil, dar anlamda garanti sözleşmesi düzenlenmiştir. Onun için garanti sözleşmesinin geniş anlamda garanti sözleşmesini de kapsayacak tipik bir sözleşme olduğunu söyleyemeyiz. Yani, sen şu yükleniciye bu işi yaptır, olumsuzluk olursa ben zararını güvence ediyorum, denilen sözleşmedir bu sözleşme. 128/I bunu ifade ediyor. Ama yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmesi bu şekilde değil. Örneğin, bir şirketin senetlerinin satışını temin etmek amacı ile o hisse senetlerini almayı düşünen kişllere bu senetleri almaya yöneltmek için, bu senetleri siz alın değer kazanacak, değer kaybederse sizin zararlarınızı biz karşılayacağız, derse garanti veren, işte burada yöneltmeyi amaçlamıştır.

Peki, GARANTİ sözleşmesinin, KEFALET sözleşmesine göre farkı nedir? En önemli fark olarak garanti verenin bu sözleşme ile asli borç, bağımsız bir borç üstlendiğini bilmemiz gerekir.Asıl sözleşme geçersiz de olsa garanti verenin sorumluluğu devam eder. Çünkü garanti sözleşmesi asli ve bağımsız taahhüt niteliğindedir. Mesela banka teminat mektubu. Bu bir garanti sözleşmesi niteliğindedir. Bu mektubun lehdarı(menfeat elde eden), ihaleyi yapan kamu kurumudur. Teminat mektubunda banka kamu kurumuna derki; senin ihaleyi verdiğin o müteahhit, yüklenici, eseri, işi yapmazsa, senin ilk talebinle ben kayıtsız şartsız ödeme yapmayı kabul ediyorum. Böylelikle artık bankanın asıl borç ilişkisine ilişkin defi ve itirazları ileri sürmesinin bile imkanı olmaz. Teminat mektubunda yazılanı öder. İhale eksik yapıldı yanlış yapıldı o nedenle ben bunu ödemem diyemez. Ama kefalet sözleşmesi söz konusu olsa idi, asıl borç geçersiz ise buna bağlı olarak kefalet sözleşmesinin de geçersiz olduğu söylenebilirdi.

Nerden anlayacağız sözleşmenin kefalet mi yoksa garanti mi olduğunu. Bunun için doktirinde bazı kriterler ileri sürülmüş. En belirgin kriter, aslilik ve ferilik kriteridir. Asli borç üstlenilir ise garanti; feri borç üstlenilir ise kefalet diyebiliriz. Tereddüt halinde ise kafalet sözleşmesinin varlığı kabul edilir. çünkü kefalet kefil olan için daha az risklidir. Kefil olandan kefil olduğu kısım ve belirli kalemler istenebilir, kefalet sözleşmesinde sözleşmenin bütün rizikosundan kefil olanı sorumlu tutmak mümkün değildir. Yine adi kefalet mi var, müteselsiz kefalet mi var, konusunda da tereddüt oluşursa, adi kefaletin varlığı kabul edilir.

Bir güvence sağlama sözleşmesi, aslında, asıl borç ilişkisinin feri niteliğinde bir alacak hakkı sağlar alacaklıya. Gerçi, alacaklı ile borçlu, ve alacaklı ile kefil arasındaki sözleşmeler, birbirinden bağımsız,iki ayrı sözleşmedir. Kefalet ayrı satış ayrı sözleşmelerdir. Ama kefil feri bir borç üstlendiği için o satış sözleşmesi geçersizse alacaklının kefili sorumlu tutması mümkün değildir.

Teminatı amaçlayan haklar, alacak hakkının kapsamını genişleten feri haklardır. Nedir, işte taşınır rehini, taşınır rehini teslime bağlıdır. Teslimsiz olur mu, istisnaen olur.mesela motorlu aracın rehini sicil üzerine kayıtla, aracın teslimine gerek olmaksızın gerçekleşebilmektedir. Rehin hakları taşınır ve taşınmaz rehini şeklinde ayrılmaktadır. Taşınmaz rehininin de sınırlı sayıdadır.Bunlar, ipotek ve ipotekli borç senedidir. Bunlar ancak taşınmaz üzerinde bir güvence kurmak amacı ile kurulan sözleşmelerdir. Bunlara AYNİ sözleşmeler denir. Borçlu borcunu ödemezse, alacaklı, ipotekli taşınmazın satılarak paraya çevrilmesi için icra takibini ister ve yapılan satıştan elde edilen bedelden alacağını temin eder. Yani, o ipotekle yüklü olan taşınmazın satışı söz konusu olur. Peki o taşınır veya taşınmaz satılıp paraya çevrildiği halde borcu karşılamıyorsa, alacaklı güvenceyi verenin başka mal varlığına yönelebilir mi? Eğer bu güvenceyi borçlu veriyor ise evet, alacaklı, borçlunun başka mal varlığına da el atabilir. Onları da paraya çevirebilir. Çünkü borçlar hukukunda bir ilke vardır: BORÇLUNUN SINIRSIZ ŞAHSİ SORUMLULUĞU ilkesi. Sınırsız kişisel sorumluluk altındadır borçlu. Yani bütün malvarlığı ile sorumludur. Ancak ayni güvencelerde, bunu sağlayan borçlu dışında bir üçüncü kişi de olabilir. Borçla hiç alakası olmayan üçüncü kişi, diyelim ki borçlunun alacağı bir kredi için bankaya ipotek sağlayabilir.  Ama , o taşınmazı paraya çevirdiler ve  borcun tamamını karşılayamazsa kalan açık için, ipoteği veren üçüncü kişinin başka bir gayrimenkulüne veya taşınırına haciz konulamaz. Çünkü üçüncü kişinin sadece ayni sorumluluğu söz konusudur. Ayni güvence vermiştir. Hatta ayni güvencede belirlilik ilkesi geçerlidir. Hangi taşınır veya taşınmaz güvenceye konu olmuşsa ancak o satılabilir. Açıkta kalan kısım için üçüncü kişinin malvarlığı değerlerine el atılamaz. Peki kefalet sözleşmesinde de böyle midir? Değildir, çünkü kefalet sözleşmesinde kişisel güvence sağlama söz konusudur. Dolayısi ile bu kişisel güvenceyi sağlayan kefilin asıl borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak bir sorumluluk üstlenmektedir. Kefilin borcu bir tazminat borcudur, aynen ifa borcu değildir. Asıl borçlu bir yüklenici ise ve bir eser meydana getirmeyi üstlenmişse ve eseri meydana getirmediği takdirde, alacaklı kefilden o eseri meydana getir, diyemez. Sadece meydana gelen zararını, kefalet sözleşmesindeki azami miktar ölçüsünde tazmin edilmesini ister. Demek ki kefilin sorumluluğu da bir ölçüde sınırlı olmaktadır. Çünkü kanun bir geçerlilik sebebi olarak kefilin ne miktarda borca kefil olduğunu kendi el yazısı ile sözleşmeye yazmasını istemektedir. 100 bin liralık kredi için boçlu ben 100 bin tl ye kefilim demişse banka ondan 101 bin isteyemez.

Bir başka kategoride yer alan sözleşmeler de Sonuçları Talih ve Tesadüfe Bağlı Olan Sözleşmelerdir. Kumar, bahis, ömür boyu gelir, ölünceye kadar bakma sözleşmeleri bunlardandır. Bunlar sonuçları az çok talih ve tesadüfe bağlı sözleşmelerdir. Tabii kumar ve bahisten doğan borçlar eksik borçlardır. Yani kazanan kaybedene dava açarak alacağını isteyemez. Ama borçlu bu borcunu kendiliğinden öderse geri istenmesi de mümkün olmaz.

Sigorta sözleşmeleri, teminat sözleşmeleri sonucu talih ve tesadüfe bağlı olarak nitelendirilir. Çünkü sigortalı pirim ödese de sigortacı riziko gerçekleşmeden tazminat ödemez. Bu yönü ile talih ve tesadüfi sözleşme sayılabilir.

Kumar ve bahis borcu eksik borçtur ama ölünceye kadar bakma sözleşmesi öyle değil; bu sözleşmede her iki tarafa da tam borç doğar.

Son bir kategori kaldı sözleşmeler açısından; Ortaklık Sözleşmeleri: BK 620vd, Adi Ortaklık Sözleşmeleri düzenlenmiştir. M620: “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmelerdir.” Bahsedilen ortak amaç genellikle kar etme amacıdır. Ama bütün adi ortaklık sözleşmelerinde kar etme amacı vardır denemez.  Bu kanunda,direk atıf varsa veya boşluk varsa, TTKnda düzenlenen ortaklıklar KÜKÜMLERİ DE geçerlidir. Yalnız adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Ama TTKndaki ortaklıkların tüzel kişiliği vardır. bu ayrım önemli orada sermeye ortaklıkları düzenlenmiş, burada ise ille de sermeye olması şart değil. Sermaye olabilir, emek olabilir, hem sermeye hem emek, adi ortaklıkta sermaye olarak konabilir.

Çok taraflı ayrımı da yapılır ortaklık sözleşmesini anlatmak için. Sözleşmeler kural olarak 2 taraf arsında kurulur, ama ortaklık sözleşmesi çok taraf arasında kurulabilir.

Tam iki tarafa borç yükleyen-eksik iki tarafa borç yükleyen, sürekli edimli-ani edimli şeklinde de ayrımlar var. Mesela, kira, ölünceye kadar bakma, sürekli edimlidir. Doktirinde hakim olan görüşe göre eser sözleşmesi de bu kapsamdadır. Ayrıca menfeat birliği olan ve menfeat zıtlığı olan sözleşmeler şeklinde de bir ayrım vardır. Menfeat birliğine ortaklık, zıtlığına kira,eser, satış sözleşmeleri gösterilebilir. Görüşmeli, görüşmesiz(katılmalı) şeklinde de bir ayrım vardır. tekel niteliğindeki kuruluşların önceden hazırladıkları sözleşmelere karşı tarafın adeta bunlara katılması şeklinde olan sözleşmler, görüşmesizlere örnektir. (su-elektrik-uçak bileti)

Tek Satıcılık Sözleşmesi; tek satıcının bölgesinde yapımcı, satış yapamaz deniyorsa bu basit satış tekelidir.diğer tek satıcılar da o bölgede (ilgili tek satıcının bölgesinde) satış yapamaz deniyorsa, kuvvetlendirilmiş satış tekelinden söz edilir. yapımcı gibi diğer tek satıcılar ve onların müşterileri de tek satıcının bölgesinde aynı malı satamaz deniliyorsa, böyle bir satış tekeli hakkı tanınıyorsa tek satıcıya buna da mutlak satış tekeli denir. Bu tekel hakkı neden tek satıcıya tanınır? Çünkü tek satıcı, tanınmış markanın o ürünlerini kendi bölgesinde satma ve sürümü arttırma yükümlülüğü içindedir. Tek satıcı çerçeve sözleşmeyi yapımcı ile yapar, ama üçüncü kişilerle de birel(münferit) satış sözleşmeleri yapar. Çok sayıda alıcı ile kendi adına ve hesabına bu sözleşmeleri yapar. Tabi ki yapımcının talimatına uymak zorundadır. örneğin, satışı düşürecek nitelikte yüksek fiyatlı satışlar yapmamalıdır. Önerilen fiyata uyması  kendisinden beklenir. Tek satıcının sadakat yükümlülüğü de vardır . Tekel hakkı var ama o firmanın kötü tanınmasına yol açacak beyan ve tavırlardan da uzak durmalıdır. Aksi durum, yapımcının sözleşmeyi sona erdiirmesine imkan verir. Çünkü buradaki anlaşma taraflar arsındaki güven ilişkisini de doğurmaktadır. Vekalete benzer bir durum bu. Vekalette de böyle bir güven ilişkisi vardır. ama tek satıcılık sözleşmesinde bir temsil ilişkisi yoktur.

Tek satıcı kendi adına ve hesabına bu işlemleri yapar. Yani çerçeve sözleşmenin uygulama alanlarını kendisi gerçekleştirir. Çerçeve sözleşmeyi yapımci ile yapıyor ve ondan belli dönemlerde mal almayı üstleniyor . Hatta bazen, asgari mal alma yükümlülüğünün ne olduğu da sözleşmelerde belirtilebilir. 6 aylık bir uygulama sonucunda; talep ne kadar oluyorsa, ortalama satış ne oluyorsa, ortalama satışın dikkate alınması ile belirleneceği de sözleşmede öngörülebilir buna asgari mal alma yükümlülüğü denir ve bu malları yapımcı tek satıcıya gönderme borcu altında olur. Çünkü onu destekleme yükümlülüğü vardır. siparişlerini karşılama yükümlülüğü vardır. ama bunun sınırı nedir? Diyelim ki, tek satıcının bölgesinde satış patlaması oldu, sözleşmede öngörülen mikterı çok aştı, bu durumda yapımcı dürüstlük kurallarına göre hareket etmek zorundadır. MK un 2. Maddesindeki ilkeden kaynaklı bir yükümlülüktür. Ama, planlama dışında kalan ve öngörülemeyen siparişler ortaya çıkarsa tek satıcı, bu siparişlerimi karşılamadın o nedenle de kar yoksunluğuna uğradım diyerek yapımcıdan müspet tazminat istemesi mümkün olmaz. Burdaki sınırı dürüstlük kuralı belirler.

Bu sözleşme, süresi bitince kendiliğinden sona eren bir sözleşmedir. Genellikle 1 yıl için yapılır. Ama taraflar fesih bildiriminde bulunmadıkça çerçeve sözleşmenin devam edeceğine dair bir mutabakat sağlar. Borçlarına sadık davranan tek satıcıya karşı yapımcının sözleşmeyi tek taraflı feshetmesi keyfi bir süre ve şeklide olamaz. Böyle olursa tek satıcı, zarar uğrar ve bu zararını yapımcıdan isteyebilir.

Tek satıcılık sözleşmesinin ekonomik bakımdan faydası vardır. yapımcının ürettiği malın üretilmesine odaklanması, imkanlarını üretim artışı için kullanması, kendisine, personel ,pazarlama giderlerinden kurtulmak gibi artıları sağlar. Tek satıcının menfeati ise, tanınmış bir markanın çok kişiye satımını sağlayarak cirosunu arttırmaktır. İşte bunlar bu sözleşmenin kendisine özgü niteliği olduğunu gösteren unsurlardır. Tabii ki tek satcı sipariş ettiği malların bedelini ödemek zorundadır. Ödemezse temerrüde düşer ve yapımcı da temerrüt sebevi ile sözleşmeyi tek taraflı olarak terk edebilir.

Tek satıcılık sözleşmesinde oluşacak hukuki problem nasıl çözülür? Tek satıcıya duruma göre verilen, basit satış tekeli hakkı, kuvvetlendirilmiş satış tekeli hakkı ve mutlak satış tekeli hakkı ihlal edilirse tek satıcı hangi hükümlere dayanarak hareket edecektir? Öncelikle haksız rekabet hükümleri çerçevesinde harekete geçebilir. Haksız rekabet, TTKunda düzenlenmiştir, BKunda da bunun haksız fiil olduğu belirtilmiş ve ticari işlere ait haksız rekabet hakkında TTK hükümlerinin saklı olduğu, zikredilmiştir. M.57: “ Gerçek olmayan haberlerin yayılması veya bu tür ilanların yapılması ya da dürüstlük kurallarına aykırı diğer davranışlarda bulunulması yüzünden müşterileri azalan veya onları kaybetme tehlikesi ile karşılaşan kişi, bu davranışlara son verilmesi ve kusurun varlığı halinde zararının giderilmesini isteyebilir. Ticari işlere ait haksız rekabet hakkında Türk Ticaret Kanununun hükümleri saklıdır.” Demekki tek satıcı, haksız rekabete ilişkin bu hükümlerden faydalanabilir. Tabii burada söz konusu olan tacirler olduğu için, TTK hükümleri de uygulama alanı bulur. Şu sorunun cevabını da bilmemiz lazım, acaba tek satıcının kendisine satış tekeli hakkı tanınan bölgesinde, yapımcının diğer tek satıcıları da satış yaparlasa, bunlara karşı doğrudan tazminat davası açabilir mi? Açabilirse bunun dayanağı ne olacak? Bu durum sözleşmede kabul edilmişse, evet. Kendi bölgesinde satış yapan diğer tek satıcılara dava açmasınıın dayanağı nedir? Sözleşmenin nispiliği ilkesinin istisnalarından birisi burada söz konusu, tek satıcının hukuki daynağı burada. Sözleşmenin nispiliği ilkesinin 2 istisnasından bahsetmiştik: bir tanesi şu idi; hukuka aykırı bir davranışı yasaklayan bir kural bulunmasa bile bilerek ahlaka aykırı bir fiille başkasına zarar verenin bu zararı gidermesi gerekir, bu bir istisnadır. Bir istisna daha var; tam üçüncü yararına sözleşme, örneği, sigorta. Sigortalının gösterdiği üçüncü kişiye tazminat ödenecektir bu sözleşme ile. İşte burada da yapımcı ile tek satıcı arasında diğer tek satıcı ve onların müşterilerinin tek satıcının satış tekelini ihlal etmesi halinde onlara karşı dava açmasını sağlayan sözleşmede yer alan tam üçüncü kişi yararına sözleşme kaydı ile mümkün olmaktadır. Yani burada tek satıcı, o sözleşmenin yararlananı durumundadır. Normalde tek satıcı ile diğerleri arasında bir hukuki ilişki yok aslında ama tam üçüncü kişi yararına bir sözleşmenin varlığı halinde tek satıcı yararlanan sıfatı ile o kişilere(diğer tek satıcı ve müşterilerine) dava açabilir. (bu sıvav sorusu olabilir)

Tek satıcılık sözleşmesinde tek satıcının müşteri hizmetlerini yerine getirme yükümlülüğü de vardır. servis vb gibi yan yükümlülükleri de yerine getirmelidir. Bu durum da, yani yan yükümlülükler de bu sözleşmeyi kendine özgü sözleşme olduğunun özelliklerindendir. Onu kendine özgü sözleşme kılan unsurlardandır.

SULH SÖZLEŞMESİ: Tarafların hukuki bir ilişkiden doğan uyuşmazlığı, karşılıklı fedakarlıklar yapmak suretiyle ortadan kaldırdıkları sözleşmedir. Demek ki sulh sözleşmesinden bahsebilmelk için taraflar arasında bir hukuki ilişki mevcut olmalıdır. İkinci olarak ise bu hukuki ilişkiden bir uyuşmazlık veya tereddüt doğmalıdır. Üçüncü koşul da bu uyuşmazlık veya tereddütü ortadan kaldırmak adına her iki taraf da taviz vermeli, fedakarlıkta bulunmalıdır. İşte bu takdirde bir sulh sözleşmesinden söz edilebilir. Karşılıklı fedakarlığın olmadığı durumlarda; bağışlamadan, bir haktan feragattan, bir borç tanımasından bahsedebiliriz. Ama sulh sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bir haktan feragat gibi tek taraflı olan bir sözleşme değildir. Ya da bir bağışlama gibi ivazsız bir sözleşme değildir. Peki her uyuşmazlık konusu sulh sözleşmesinin konusunu oluşturabilir mi? Oluşturamaz. Sadece tarafların serbestçe üzerinde tasarruf edebilecekleri konular sulh sözleşmesinin konusu olur. Kamu düzenine ilişkin hususlarda sulh sözleşmesi yapılamaz. Soy bağı, boşanma gibi konularda sulh sözleşmesi yapılamaz.

Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olduğu için şarta bağlanabilir. Geciktirici, erteleyici, bozucu şarta bağlanabilir. Türü itibari ile sulh sözleşmesinin mahkeme önünde yapılması da mümkündür .bu türüne kaza i sulh(mahkeme önünde sulh) denir. Mahkeme dışında yapılması da mümkündür. Buna da mahkeme dışı sulh denir. Peki kaza i sulhun farkı nedir? Kaza i sulhun konusu bir taşınmazsa, tarafların sulh tutanağını imzalamaları, tapuda yapılması gereken borçlandırıcı işlemin yerine geçer. Ayrıca gidip tapuda satış sözleşmesi yapılamsına gerek kalmaz. Sadece bir tasarruf işleminin yapılması gerekir, o da tescil talebidir. Ve mahkeme önünde sulh, İİK m38 gereği, ilam hükmü gibi, icra edilir. yani ilamların icrası yolu nasıl işliyorsa burda da aynı işlevden yararlanılabilir. Fakat mahkeme dışında yapılan sulhun konusunu oluşturuyo ise taşınmaz, borçlandırıcı işlemin tapuda yapılması gerekir.   Ama, sulhun konusu bir taşınıra ilişkinse, o takdirde mahkeme önünde de olsa, dışında da olsa şekle bağlı değildir, geçerlidir. 

Sulh sözleşmesi ile ödemezlik defi sulh edilir mi? Edilir. imkansızlık hükümleri uygulanabilir mi, evet uygulanır. Sonraki imkansızlık mesela, sonraki imkansızlık nedeni ile borcun sona ereceğine dair hükümler burada uygulanır. İrade bozukluğu olabilir mi, olabilir. Bir taraf mesela yanılama, aldatma, korkutma, sonucunda sulh sözleşmesi yaptığını ileri sürerse, sözleşme ortadan kalkar mı? Bu konu tartışmalıdır. Doktirindeki genel kabule göre, irade bozukluğu sözleşmenin ortadan kaldırılması yine sözleşmeye dayanır, mahkeme kararına dayanmaz. Doktirin, yargıtayın bazı kararlarında görülen; mahkeme önündeki irade bozukluğu kanunyollarına başvurularak ancak Yargıtay’da incelenir, görüşünü eleştirir.

Satış için bırakma sözleşmesi: Satış için bırakma sözleşmesinin bir BIRAKANı bir de BIRAKILAN olmak üzere iki tarafı vardır. Bu sözleşmenin pratik önemi şuradadır, bir kişi ihtiyacından fazla bir eşyaya sahip ise, kendisi de bunu satıcı sıfatı ile pazara alıp çıkarmak istemiyorsa , işte bu durumda satış için bırakılan kişi ile anlaşır. Der ki, al şu şeyi pazarla şu fiyatı bana ver üstü senin olsun. Bu tabiii sadece taşınırlarda söz konusu olur. İşte bu satış için bırakma sözleşmesidir. Doktirinde buna koltukçu sözleşmesi diyenler de vardır. bırakılan bırakanın istediği miktardan daha aşağıya satmışsa malı, üzerini tazmin etmek zorundadır. Kaça sattı ise onu vererek borçtan kurtulamaz. Ya da satış konusunu aynen iade etmelidir. Yani iki seçimlik hakkı vardır. Malı hangi  sürede satacağı taraflarca kararlaştırılabilir. Süre olmasa bile dürüstlük kuralları gereği, geçerli süre, makul olan süredir. Bu sözleşmede de tek satıcılıkta olduğu gibi satış için bırakılan kendi namı hesabına hareket eder. Temsilci durumunda değildir. Malı kendi adına ve hesabına üçüncü kişilere satar.

Satış Sözleşmesi, BKmuzda 4 ayrımda düzenlenmiştir. Tam iki tarafa borç yükleyen br bir sözleşmedir. Borçlandırıcı bir hukuki işlemdir. I. Bölümde satış sözleşmesinin genel hükümlerine yer verilmiştir. Satış sözleşmesinden söz ediyor isek bu genel hükümlerin uygulanacağını bilmemiz gerekir. (m207). İkinci kısmın özel borç ilişkileri olmasının sebebi? Eski kanunda akdin muhtelif nevileri başlıklı idi. Çünkü bu kısımda sadece sözleşmeler düzenlenmiştir. Sözleşme niteliğinde olmadığı halde düzenlenen bazı borç ilişkileri de vardır. vekaletsiz İş Görme, gibi. Ki bu bir sözleşme değildir. Özellikle gerçek olmayan vekaletsiz iş görme, haksız fiil niteliğindedir. Ama II. Kısımda düzenlenmiştir. Havale de bu kısımdadır. Havale çifte temsil yetkisi içermektedir. Ama temsil sözleşme değildir ki. Hukuki niteliği ile tek taraflı bir hukuki işlemdir.  bu bölümü yazılacak.

Satış sözleşmesinin tanımı: Bu, m.207 de düzenlenmiştir: “satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir. “ bu bir genel hükümdür. Tanımdan hareketle satış sözleşmesinin unsurlarını şöyle sıralayabiliriz: mal—bedel—anlaşma.

Önceki kanunda TESLİM tabiri kullanılırken yeni kanunda, zilyetlik ve mülkiyetin devrinden bahsedilir. Niye teslim denmemiştir çünkü zilyetliğn devri malın sadece fiilen teslimi ile olmaz. Fiili teslim zilyetliğin devrinin tek yolu değildir. Zilyetliğin teslimsiz kazanıldığı haller de vardır: kısa elden teslim—hükmen teslim—zilyetliğin havalesi. Bu nedenle teslim yerine devir denmiştir. Aksi takdirde birçok formalite gerekebilecekti.

Kısa Elden Teslim: Başka bir hukuki sebeple zilyetliği elinde bulunduranın, yani hali hazır zilyedin, satış ile o malın asli ve bağımsız zilyedi olmasını sağlayan işlemdir. Mesela, kiracının elindeki taşınır veya taşınmaz mal için kiracı ile kiraya veren o malın satışı için anlamışlarsa, kısa elden teslim olur. Kısa elden teslim olmasa idi, bir sürü gereksiz fomaliteler olacaktı; kiracı, kira sözleşmesi dolunca kira konusunu teslim etmesi gerekirdi, sonra da kiraya verenin bu sefer,satıcı sıfatı ile malın zilyetliğini eski kiracı yeni alıcıya devretmesi gerekirdi . oysa kısa elden teslim müessesesi ile bunlara gerek kalmamıştır. Burada kiracı, alıcı sıfatı malik olur ve mülkiyeti kazanır.

Hükmen teslim : Satış sözleşmesi ile, zilyet kılınması gereken kişi,yani alıcı, değil de ,alıcı ile özel durumundan dolayı hala satıcı zilyetse, satıcı zilyetliğini hala korumaya devam ediyorsa, hükmen teslim ile zilyetliğin devrinden söz edilir. Mesela, alıcı kışın uludağ’da kayak yapmak için bir kürk manto alıyor, satıcıya diyor ki;sen bunu muhafaza et, havalar soğuduğunda ben gelir alırım. Böylece satıcı vasıtasız, dolaysız zilyet olmaya devam ediyor ama dolaylı zilyetliği devretmiş oluyor. Böylece hükmen teslim yolu ile satıcı zilyetliği devir borcunu ifa etmiş olur. Burada, satış sözleşmesine bağlı olarak yapılmış bir vekalet sözleşmesi niteliğini görmek mümkündür. Burada vekalet sözleşmesine ait hükümlerin kıyas yolu ile uygulanması da mümkündir. Hükmen teslimde satıcı, vasıtalı dolaylı asli zilyetliği devrediyor ama dolaysız vasıtasız feri zilyet olmayı sürdürüyor.

MK m.979 da zilyetliğin havale yolu ile devrinden söz edilir. zilyetliğin havalesinde ise bir üçüncü kişi vardır, bir depocu ardiyeci zilyet olur. Ama satıcı diyecek ki depocuya; ben bu malı sattım, falanca kişi gelecek, sen ona teslim et. İşte bu andan itibaran bu kişi zilyetliği teslimsiz kazanmış olur. Hocaya göre bu durumun zilyetlik sayılması için, durum alıcıya bildirilmeli ve alıcı kabul etmelidir. 

1.Mal:Bir kere mal unsuru olmalıdır. Mal, ekonomik değeri olan maddi cismani varlığı olan her şeydir, hatta gayri maddi mallar da mal kapsamı içine girer. İlla da maddi ve cismani varlığı olması da gerekmez. Mesela bir eser, fikri hak, bunlar da sözleşmenin konusunu oluşturabilirler. Malın taşınır ve taşınmaz olması uygulanacak hükümler bakımından önem taşır. Ancak taşınmaz satışına ilişkin maddede deniyorki; m.246 “aksine bir hüküm bulunmadıça, taşınır satışına ilişkin hükümler, kıyas yolu ile taşınmaz satışına da uygulanır.” Hangileri taşınmaz satışları için özel hüküm niteliğindedir? Hemen bir örnek verelim; taşınmaz satışında miktar eksikliği ile ilgili BKundaki düzenleme, eksik ifa niteliğinde olmasına rağmen, kanun onu taşınmazlar için ayıp hükümleri çerçevesinde düzenlemiş ve satıcının taşınmaz satışında miktar eksikliğine bağlı olarak ortaya çıkan ayıptan sorumluluğunu özel olarak düzenlemiştir. Bu özel hüküm varken taşınır satışındaki genel nitelikli hükümler, bu hususta taşınmaza uygulanmaz. kısa zamanaşımı bakımından da bir farklılık vardır,örnrğin, satılanın ayıplı olması halinde satış konusu bir binaya ilişkin ise, 5 yıllık zamanaşımından söz edilir. oysa bir taşınırın ayıplı olması halinde zamanaşımı 2 yıldır.

Mal unsurunun parça borcu ve cins borcu şeklinde bir ayrımı da söz konusu olabilir. Satılanın, ayırt edici özellikleri belirtilerek satış sözleşmesine konu olması halinde bu tür borçlar parça borcu olarak nitelendirilir. (ferdi ile muayyen). Cins borcuna da nevi ile muayen denir. Yeryüzünde mevcudu bulunan bir diğerinin yerine konan mallardan dolayı oluşan borçtur. Buğday, bir ressamın herhangi bir tablosu vs. parça borcu dediğimiz zaman, mesela, şasi numarası rengi modeli satılması gereken bir otomobil, ünlü bir ressamın çok ünlü bir tablosu. Parça borcu ile cins borcu ayrımının önceki kanunda özellikle yarar ve hasarın geçmesi bakımından önemi vardı. Artık yok. Şimdi ise ifa yeri bakımından önemi var. Parça borçlarında ifa yeri; sözleşmenin kurulduğu sıradaki malın bulunduğu yerdir. Cins borçlarında ifa yeri, borçlunun yerleşim yeridir. Para borçlarında ifa yeri, ifa zamanında alacaklının yerleşim yeridir.

Ayrıca satış sözlemesi bakımından BKnun emredici nitelikteki 26-27 inci maddelerinin de uygulanacağını bilmemiz gerekir. Mesela uyuşturucu ticaretine mal konu yapılamaz böyle bir sözleşme kesin olarak hükümsüzdür. M27: “ Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” Şu halde sözleşmenin konusu itibari ile de sınırlarının da aşılmaması gerekir. Başlangıçtaki imkansızlık nedeni varsa bu sözleşme kesin hükümsüzdür. Ama sonraki imkansızlık, mesela yurt dışından ithali söz konusu olan bir malın ithalinin durdurulması durumu sonraki imkansızlıktır. Sonraki imkansızlıkta borçlunun kusuru yoksa sorumlu da olmaz tazminat yükümü de olmaz. Ama kusuru varsa sonraki imkansızlıkta, alacaklı zararını borçluya tazmin ettirebilir. Buna kusurlu sonradan imkansızlık denir. BKm112vd hükümleri gereğince tazminat hükümlülüğü ortaya çıkar. M.112: “ borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu kendisine hiçbir borcun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.”

2.Satış bedeli;  satış sözleşmesinin ikinci unsurudur. Mal teslimi veya zilyetlik ve mülkiyetin devri karşılığında alıcının kararlaştırılan bedeli ödeme yükümlülüğü vardır. buna semen ya da satış bedeli deriz. Satış bedeli Tl de olabilir yabancı para da olabilir. Acaba , satış bedeli kararlaştırılmamışsa satış sözleşmesi geçersiz olur mu? Kural olarak olmaz. Çünkü BK207/son a göre: “durum ve koşullara göre belirlenmesi mümkün olan bedel, kararlaştırılmiş bedel hükmündedir.” Satılanın miktar olarak belirlendiği ve birim fiyatının da kararlaştırıldığı bir sözleşmeyi düşünecek olursak, mesela kg.ı 1 liradan 1 ton patates gibi. Burada belirlenmiş bir bedel vardır. yani burada bedel kararlaştırılmış sayılır. Ticari satışlar bakımından da sözleşmenin piyasa fiyatı üzerinden kurulduğu kabul edilir. satış bedeli belirlenmediği zaman uyuşmazlık çıkarsa, ifa yeri zamanındaki ortalama fiyat ne ise o fiyat üzerinden sözleşme kurulmuş sayılır. Benzer durumlar eser sözleşmesinde de görülür. Kira sözleşmesinde de görülür. Yargıtay karrarlarına göre de tam iki tarafa boç yükleyen sözleşmelerde asıl edimin kararlaştırılmamış olması sözleşmeyi geçersiz kılmamaktadır. Çünkü satış sözleşmesinde m233/I: “Alıcı, satış bedelini belirtmeksizin, malı alacağını kesin olarak bildirmişse satış, ifa yeri ve zamanındaki ortalama piyasa fiyatı üzerinden yapılmış olur.” Yani maddedeki durum varsa bedel kararlaştırılmış hükmünde sayılıyor. Eser sözleşmesinde eserin hangi bedelle yapılıp iş sahibine teslim edileceği kararlaştırılmamış olsa bile bu durum eser sözleşmesini geçersiz kılmaz. Bu durumda hakim, ödenecek bedeli eserin eserin değerine ve yüklenicinin masrafına bakarak belirler. Yani sözleşmedeki boşluğu hakim doldurur; tamamlayıcı kuraldan hareketle doldurur. Bu tamamlayıcı kural(eserle ilgili tamamlayıcı hüküm) m.481 de yer almaktadır: “ Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmiş ise bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakarak belirlenir.” Bu hükümler olmasa idi sözleşme geçersizdir. Neden, asli edim kararlaştırılmamışsa tarafların asli edim üzerinde mutabakatı yoksa ki, nedir bu asli edimler, sözleşmenin tipini belirleyen edimlerdir, yani sözleşmenin tipini belirleyen karakteristik edim yoksa sözleşmede, o zaman, BKnun 1. Maddesi bağlamında tarafların sözleşmenin objektif ve subjektif bakımdan esas noktaları üzerinde uyuştuklarını anlaştıklarını söyleyebilir miyiz? Söyleyemeyiz. O zaman sözleşmenin kurulmadığını kabul etmemiz gerekir. Ancak kanun koyucu bu tamamlayıcı yedek hukuk kuralları ile uygulamada sorun çıkması durumunda çözüm için hakime yardımcı olacak kurallar koymuştur. O nedenle eser sözleşmesinde satış sözleşmesinde bedel yoksa sözleşme geçersizdir denilemez. Aynı şelide kira sözleşmesinde de taraflar bir kiralananın bir bedel karşılığında kullanılmasını anlaşmışlarsa kira sözleşmesi geçerli olarak kurulmuştur. Kira bedelinin ne olacağı konusunda uyuşmazlık çıkarsa tarflar arasında bu boşluk kira bedelinin mahkemece belirlenmesi ile giderilir. Ama kira sözleşmesi geçerli olmaya devam eder.

Satış bedeli yanabancı para veya ülke parası ile de olur. Ama sözleşmede m99 a göre “aynen ödeme” ifadesi  varsa o borç, ülke parası ile de ödenemez.  Aynen ödeme söz konusu ise, borçlu, ben ödemeyi ülke parası ile yapmayı teklif ettim ama alacaklı kabul etmedi deyip alacaklının temerrüdü hükümlerinden faygalanamaz. Alacaklının temerrüdünden söz edebilmek için usulüne uygun bir ifa teklifinin alacaklı tarafında reddedilmesi lazımdır.

Satış Sözleşmeleri ile ilgili 11 Ağustos 2011 tarihinden bu yana Türkiye’nin de taraf olduğu bir “Milletlerarası Taşınır Sözleşmeleri” ne ilişkin bir konvansiyon var. Yani çok uluslu bir anlaşma bu. Dolayısi ile Türkiye’nin o hükümlere uygun bir mevzuata sahip olması gerekir. Yeni BKnda bu kovansiyon hükümleri dikkate alınmıştır. Yarar ve hasarın geçmesi konusunda bunun izlerini görüyoruz. Ama bütünüyle uyulmuş diyemiyoruz.Bütünüyle uyulsa idi borçlar kanununun sistematiğini korumak güçleşirdi.

3.Anlaşma Unsuru: Bu unsur, bir malın, bir satış bedeli karşılığında zilyetlik ve mülkiyetinin devri konusunda tarafların anlaşmasını gerektirir. Öyleyse satış sözleşmesi rızai bir sözleşmedir. Tarafların iradeleri birbirine uygun ve karşılıklı açıklandığı anda satış sözleşmesi kurulmuş olur. Bk m.1 e göre. Ama taşınır satışının ayni sözleşme niteliği de vardır. Çünkü satıcı zilyetlik ve mülkiyeti devir borcu altındadır. Yani sadece borçlandırıcı işlemin kurulmuş olması satıcının teslim borcunu da ifa ettiği anlamına gelmez. Ve mükliyet de sözleşme kurulduğu anda alıcıya geçmez zaten. Türk-İsviçre hukukunda mülkiyetin geçişi bakımından AYRIM prensibi kabul edilmişitir, birleştirme pirensibi değil. O nedenle borçlandırıcı işlemin yapılması yetmez, tasarruf işleminin de yapılması gerekir. Onun için ayni niteliği de vardır. günümüzde ayni nitelikte sözleşme hemen hemen kalmamıştır, sözleşmeler, rızai niteliktedir. Rızai sözlemenin kurulması için satılanın zilyetlik ve mülkiyetinin devri de şart değilidir. Bu devirler, satıcının borçlarını ifa aşamasında önem taşır. Tasaruf işlemi bakımından önemlidir. Demek ki  taşınırın zilyetliğinin devri, sözleşmenin kurulma şartı değilmiş. (soru!)

BK unda taşınır ve taşınmaz şeklinde bir ayrım yapılmıştır. Taşınır satışı için de taşınır satış türlerine örnekler verilmişitr. Taşınmaz satışı bakımından da taşınmaz satış ilişkisi kuran sözleşmeler ve taşınmaz satışı, ayrı bir bölümde ayrımda düzenlenmiştir. Taşınmaz satış ilişkisi ve taşınmaz sözleşmeleri denildiğinde, taşınmazın devri sözleşmeleri tapuda resmi şekilde yapılmalıdır. M237 e göre: “ Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmi şekilde düzenlenmesi şarttır. Taşınmaz satış vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmi şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz. Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır”  Taşınmaz satışını resmi şeklide Tapu Sicil Müdürlükleri düzenler. Noterler kesin satış sözleşmesi yapamazlar. Onlar sadece satış vaadi sözleşmesi düzenleyebilirler. Taşınmaz üzerinde taşınmaz satış ilişkisi doğuran haklar denildiği zaman; taşınmaz satış vaadi, geri alım alım ve önalım sözleşmelerini hatırlamamız gerekir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi(ön sözleşme kavramını hatırla), ilerde asıl sözleşmeyi yapma borcu yükleyen sözleşmelerdir. Yani ön sözleşmedir. Asıl sözleşme, taşınmaz satış sözleşmesi. Ama , ilerde yapılacaktır. Satış vaaadi sözleşmesi noterde düzenlenebilir. (noterlik kanunu 89, tapu kanunu 26).

Önalım sözleşmesi kanundan da doğabilir, sözleşmeden de doğabilir iki türü vardır. şu kadarını söyleyelim, paylı mülkiyet konusu bir taşınmazın bir paydaş tarafından, o taşınmazdaki payının üçüncü kişilere satılması halinde diğer paydaşların alıcıya karşı kullanabileceği haklarına kanundan doğan önalım hakkı denir. Ama malik, önalım hakkı sahibine sözleşme ile bu taşınmazı bu taşınmazı bir üçüncü kişiye satacak olursa, önalım hakı sahibinin bu hakka sahip olacağını kabul etmesi halinde sözleşmeden doğan önalım hakkından söz edilir. önalım hakkı adi yazılı şekilde yapılabilir. (237/son) Buradaki yazılı şekilden anlaşılması gereken “yasal şekil”dir. Yasal şekil, adi yazılı şekilidir. yeniBKnda “adi yazılı şekil” ifadesi yoktur. Resmi şekil ifadesi var, yazılı şekil ifadesi var. Ama, alım ve geri alım sözleşmelerinin geçerliliği, resmi şekle bağlıdır.

Bir başka satış türü de “Bazı Satış Türleri” başlığı altında yapılan düzenlemelerde belirtildiği üzere örnek üzerine satış sözleşmesidir. Numuneli satış da denir. M247: “  Örnek üzerine satış, tarafların sözleşmenin konusu olan malın alıcıya veya üçüncü bir kişiye bırakılan bir örneği ya da tespit ettikleri bir mala uygun olması üzerine anlaşmaları ile yapılan satıştır.”

Beğenme koşulu İle Satış, m.249: “ Beğenme koşulu ile satış, alıcının satılanı deneyerek veya gözden geçirerek beğenmesi koşulu ile yapılan satıştır.” Bu satış türü koşula bağlı bir satış türüdür. Bu satışta alıcının satılanı alacağını açıkça veya örtülü irade beyanı ile ortaya koyarsa sözleşmenin hüküm ve sonuçları doğmaya başlar. “beğenmedim” derse sözleşme hüküm sonuç doğurmaz. “beğendim” derse veya beğendiğini ortaya koyarsa; mesela satış bedelini öderse, kendisine teslim edilen malı bir başkasına devrederse, bunlar, beğenme koşulunun örtülü olarak gerçekleştiği durumalardır. Bunlar koşula bağlı satışlardır, işte, eski kanunda, “beğenme” ile sözleşme hüküm ve sonuçlarını hangi anda doğuruyorsa yarar ve hasar da o anda alıcıya geçerdi. Ama yeni düzenlemeya göre alıcı “beğendim” dese bile zilyetlik kendisine geçmemişse yarar ve hasar da geçmez.

Kısmi ödemeli Satışlar: taksitle satışlar ve ön ödemeli taksitle satışlar olarak m.253vd düzenlenmiştir. Kredili satışlar da denir bunlara. Taksitle satış, bir satıcının satılan malın zilyetlik ve mülkiyetini önceden devrettiği alıcının da satış bedelini en az 2 taksitle ödemeyi üstlendiği satış türüdür. TKHKun taksitle satışlarla ilgili maddesi ise 6/A dır. Henüz taslak halindeki yeni TKHK a göre alıcı, 7 gün içinde hiçbir mazaret göstermeden ve cezai şart ödemeden cayma hakkını, geri alma hakkını  kullanabilir. Bu imkan, eskisinden tanınmayan bir imkandı.  BKundaki düzenlemeya göre, en çok 3 yılda taksitlerin ödenmesi gerekir. Ve alıcı, peşinat tutarının en az onda biri sözleşme kurulduğunda ödemelidir. Bkunda ve yeni TKHK da alıcı bunu almaktan vazgeçebilir.

 Satılanın zilyetlik ve mülkiyetini devretme borcu, satıcının asli edimim yükümlülüğüdür. Bunun dışında kanundan doğan bazı yan edim yükümlülükleri de vardır. bunların bir kısmını yan yükümlülük bir kısmını yan edim yükümlülüğü şeklinde ifade etmek daha doğru olur. Nedir bunlar? Müessese olarak ifade etmek gerekirse, “Satılanın Ayıplarından Sorumluluk”tur. “Satılanın Zaptından sorumluluk”tur. Bunlar satıcının kanundan doğan borçlarıdır.

1.Ayıptan Sorumluluk; sözleşmede belirtilen niteliklerin satılanda mevcut olmaması veya satılanda amaçlanan yararı önemli ölçüde azaltan veya ortadan kaldıran eksikliklerin satılanda bulunması halinde , satılanın ayıplı olduğu söylenebilir. İşte satıcının sözleşmede hükümler olmsa da ayıptan dolayı sorumluluğu vardır.

2.Zaptan sorumluluk: Satılanın zilyetlik ve mülkiyeti alıcıya devredilmiş ama daha sonra bir üçüncü kişi üstün hak ileri sürerek bu taşınır veya taşınmazı alıcının elinden alırsa (genellikle bir dava açıp mahkeme karar ile) zapt meydana gelmiş olur. Üçüncü kişinin ileri sürdüğü üstün hak özel hukuktan doğan bir üstün haktır, kişisel hak değilidir. Üstün hak denildiğinde; mülkiyet hakkı, sınırlı ayni hak veya şerh verilmiş, etkisi güçlendirilmiş kişisel hak anlaşılacaktır. Bunlar varsa ve satılan tamamen veya kısmen alıcının elinden alınmışsa, satıcı sorumludur. Tümüyle alınmışsa Tam Zaptan söz edilir. bu durumda sözleşme zaten kendiliğinden sona erer. Kısmen alınmışssa Kısmi Zapt vardır.

3.Satıcının yan borçları: satılanı teslim alınana kadar saklama borcu vardır.Sözleşmede kararlaştırılmışsa satılanı gönderme borcu da vardır. teslim masraflarını ödemesi de kararlaştırılmışsa,yani masrafsız teslim kaydı varsa, bunu ödeme borcu da vardır. Aydınlatma yükümlülüğü de satıcının yan borcudur.Satıcı satılanın rizikoları, kullanım tarzı hakkında bigi vermelidir. Değilse alıcıya karşı sorumlu olur. Bu yükümlülük kanundan doğar. Bilgi vermediği için alıcının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Satılanın ambalajlanması, tartılması gibi yan yükümlülükler satıcıya aittir.

                Asli edim yükümlülüğü, satış bedelini ödeme borcudur.  Başka bir yan borcu da alıcının, satılanın zilyetliğini devralma borcudur. Çünkü usulüne uygun  ifa teklifini reddeden alcaklı, alacaklının temerrüdüne düşer. O nedenle alacaklının bu konuda bir işbirliği yükümlülüğü vardır, bu bir yan yükümlülüktür. Ve aynı zamanda bir gerçek borç niteliğindedir. Külfet niteliğinde değildir. Çünkü satılanı devralmaktan kaçan alıcı satış bedelini ödememe niyetini de ortaya koymuştur. Alıcının faiz ödeme yan borcu, satış bedelinin faizi ile ödenmesi durumunda söz konusu olur.

Mesafe satışlarında satılan kendisine ayıplı olarak teslim edilmilşse, alıcı, satılanı olduğu gibi geri gönderemez. Onu saklama borcu altındadır. Satıcının zararının artmaması için alıcını onu alıp muhafaza etmesi gerekir. Hatta ayıplı olduğunun sonradan ispatı bakımından ayıbı tespit ettirmesi gerekir. Hatta bazı durumlarda malı sattırması bile gerekir. Sattırma yükümlülüğü de vardır. diğer yan yükümlülüğü taşıma giderleridir. Bu giderler sözleşmde açıkça alıcıya aittir denmişse durum değişir. Satılanın teslim alınmasının gerektirdiği yükümlülükler, alıcının yan yükümlülüğüdür. Bazı satışlarda, satıcının malı gönderirken kullandığı çok değerli bir ambalajın mülkiyeti alıcıya geçmez. İşte bu ambalajı geri gönderme borcu da alıcının yan borcudur. Ama ambalaj dara sıfatında ise, iade gerekmez.(kolanya şişesi, yağ tenekesi). Burada satış bedeli ambalaj dahil hesaplanmıştır zaten.

                Sözleşmenin kurulmasından sonra, fakat satılanın alıcıya tesliminden önce satıcının özel bir çabası olmaksızın satılanda kendiliğnden meydana gelen fazlalıklara yarar denir. Mesela satılan hayvanın yavrusu bir yarardır. Satılan bir taşınmaz ise onun ağaçlarındaki meyveler, tarlanın ekin vermesi bir yarardır.

Hasar, geniş ve dar anlamda olmak üzere iki şekilde kullanılmaktadır. Geniş anlamda hasar, her türlü kötüleşmeyi, değerin azalmasını ifade eder. Ama dar ve teknik anlamda hasar dediğimiz zaman, satılanın alıcıya tesliminden önce yani zilyetliğin alıcıya devrinden önce taraflara yüklenemeyen bir sebeple mülkiyetin devri borcunun ifasının imkansızlaşması halinde ne olacak?  Satılan teslimden önce ifayı imkansızlaştıracak kadar kötülenirse, zarar görürse bu hasara kim katlanacaktır, bu, bir problemdir. İşte buna hasar problemi diyoruz.

Eski borçlar kanununda, geçmişten gelen bir uygulamayla(roma,bizans,kara avrupası,isviçre-türkiye), hasar alıcıya ait idi ama Türk-İsviçre hukukunda birleştirici değil, ayrıştırıcı sistem vardır. borçlandırıcı ve tasarruf işlemleri ayrıdır. Milletlerarası Taşınır Sözleşmesi de dikate alınarak, yeni BKunda yarar ve hasarın alıcıya geçmesi hususunda değişiklikler yapılmıştır. M.208’e göre: “ Kanundan, durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğan ayrık haller dışında satılanın yarar ve hasarı; taşınır satışlarında zilyetliğin devri, taşınmaz satışlarında ise tescil anına kadar satıcıya aittir. Taşınır satışlarında, alıcının satılanın zilyetliğini devralmada temerrüde düşmesi durumunda zilyetliğin devri gerçekleşmişcesine satılanın yarar ve hasarı alıcıya geçer. Satıcı, alıcının isteği üzerine satılanı ifa yerinden başka bir yere gönderirse, yarar ve hasar, satılanın taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer.” taraflar  yarar ve hasarın geçme anını serbestçe kararlaştırabilirler. Ama böyle bir anlaşma yoksa ve halin icabından bu anlaşılmıyorsa, yarar ve hasar sözleşmenin kurulduğu anda değil, zilyetliğin devri ve tescille alıcıya geçer. Hasar denildiğinde taraflara yüklenilemeyen bir meden olmalı. Kusur varsa zaten hasardan söz edilmez. Aslında bu hasar durumu, m.136/IInin ikinci cümlesinde saklı tutulan istisnanın bir örneğini oluşturur. M.136/II: “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkansızlık sebebi ile borçtan kurtulan borçlu karşı taraftan almış olduğu edimi sebepspiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşme ile borcun ifasında önce doğan HASARIN alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar bu hükmün dışındadır.”  Demek ki bu hükmün en önemli istisnası olarak, satış sözleşmelerinde yarar ve hasarın geçmesine ilişkin 208 inci madde gösterilmelidir. (not: yeni BKunda yarar ve hasarın geçişi parça ve cins borcu ayrımına tabi değildir.)

M208/II de taşınır satışlarında alacaklının temerrüde düşmesi durumunda satılanın teslim edilircesine yarar ve hasarının alıcıya geçeceğinden söz edilmiştir. Tabii burada alacaklının temerrüdünden bahsedildiğine göere bu temerrüt için aranan koşulların varlığı da gündeme gelecektir. Nedir o maddi koşullar? Usulüne uygun bir ifa teklifi, alacaklı tarafından haklı bir sebep olmaksızın alacaklı tarafından reddedilirse alacaklının temerrüdü oluşur. Yani satıcı sözleşme koşullarına uygun bir ifa teklifinde bulunacak ve bu bir FİİLİ İFA teklifi olacak. Kural olarak fiili ifa teklifi olmalı sözlü değil. Sözlü ifa teklifi yapma edimlerinde olur. Mesela tamirci, tamir ettiği otomobili yapılmış ve hazır olduğunu “aracınız hazır” diye telefonla bildirebilir. Ama verme edimlerinde özellikle bir fiili ifa teklifine ihtiyaç vardır. borçlunun temerrüdü halinde umulmayan beklenmeyen hallerden de borçlu sorumludur. Bu kanun gereği böyledir. O nedenle burada hasar probleminden söz etmeye gerek yoktur. (Not: m.208in II. Ve son fıkraları yeni düzenlemedir.)

Sözleşme ile satılanın yarar ve hasarın, teslim anında değil de sözleşmenin kurulması ile alıcıya geçeceği kararlaştırılamaz mı? Tabiiki kararlaştırılabilir. Bu hasar ve yararın geçişi ile ilgili sözleşmeden doğan istisnaya örnektir. Kanundan doğan istisna olarak da taşınmaz satışları ile ilgili BKm.245i gösterebiliriz. M.245: “ Satılanın tescilden sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması için sözleşme ile bir süre belirlenmişse, onun yarar ve hasarı alıcıya, teslimle geçer. Bu hüküm alıcının satılanı teslim almda temerrüde düşmesi durumunda da uygulanır.”

M209: “Taşınır satışı, Türk Medeni Kanunu uyarınca taşınmaz sayılanlar dışında kalan ve diğer kanunlarda taşınır olarak belirtilen şeylerin satışıdır. Ürünler, bir yapının yıkıntıları ve taş ocağından çıkarılacak taşlar gibi taşınmazdan ayrıldıktan sonra mülkiyeti devredilebilecek bütünleyici parçaların satılması da taşınır satışıdır.”  Maddede geçen bütünleyici parça(mütemmim cüz) ne demektir? Taşınır satışının konusunu başka neler oluşturabilir? MKun 762inci maddesi “ Taşınır mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibari ile taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir. “ doğal güçlere elektrik enerjisi, su, doğal gaz örnek gösterilebillir. Maddi eşya, temelli kalma amacı olmaksızın yapılan baraka ve çardak,büfe gibi hafif yapılar, taşınır satışının konusu olabilir. Gemi siciline kayıtlı olmayan gemiler de taşınırdır. (not: gemi, gemi siciline kayıtlı ise taşınmaz satışının konusunu teşkil eder ve satışla birlikte mülkiyet alıcıya geçer. Yani sözleşmenin kurulması ile. Dolayısi ile yarar ve hasar da o zaman alıcıya geçer. ) Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar da taşınır satışına konu olur. Yargıtay’ın İçtihatı birleştirme karaları, bu tür tapusuz taşınmazların satışını, zilyetlik devri olarak değerlendirmektedir, geçerliliği; zilyetliğin devri olarak kabul edilmeleridir. İşte bu yolla zilyetliği elde eden kişi, olağanüstü zamanaşımı koşulları gerçekleşince (aralıksız davasız 20 yıl), açacağı bir dava ile bu taşınmazın kendi adına tescil edilmesini isteyebilir.

Alacak hakları da taşınırın konusunu oluşturabilir. “alacağın devri” bir sözleşmedir. Alacağın devri ile o alacak üzerindeki mülkiyet hakkı devredilmektedir.Alacağın devrinde adi yazılı şekil yeterlidir.Bu bir tasarruf işlemidir. Ben, adi yazılı şekil ile, b den olan alacağımı Ü ye devrediyorum, dersem geçerli olur. Buna bağlı olarak bir kişinin ortaklıktaki ortaklık payı nedeni ile varolan alacak hakları da taşınır satışının konusunu oluşturabilir.

Gayri maddi hakların satışı da taşınır satışı olarak kabul edilir ama fikri ve sınai hakların devri yazılı şekilde yapılmalıdır. Opsiyon hakkı da taşınırn konusu olabilir. Yani tek taraflı geri satın alma hakkından doğan bir haktır opsiyon hakkı.  Bunun örneği; bazı mallar depozit alınarak satılır, ambalaj için bir para alınır ama sonunda diyelim ki tüp satışı, satıcı der ki bunu bana getirdiğinde geri alacağım ve bana ödediğin bedeli de iade edeceğim. İşte bu opsiyon hakkı da taşınırın konusudur. İdari makamlarca verilen ruhsatnameler üzerindeki , devredilebilirlik ölçüsü içindeki, hakların satışı da taşınırn konusu olabilir.

Taşınır ve taşınmaz mallardan oluşan bir bütün satış konusunu oluşturuyorsa o takdirde taşınmaz satışının şekline uymak gerekir.Otel, içindeki eşya ile satılıyorsa satış işleminin resmi şekilde yapılması gerekir.

                Kural olarak bir geçerlilik şekli yoktur. Ama kanunen geçerlilik şekline tabi tutulan taşınır satışları da var. Örneğin motorlu araçların satışı, KYTK m.20 gereğince noterlerce düzenlenmelidir. Noterler bu satışı 15 gün içinde Trafik Siciline bildirmek zorundadırlar. Şimdilerde bu kaydın elektronik ortamda noterlerce yapılması sağlanabiliyor.  Devlet İhale Kanununa tabi olan taşınır satışları satışları da noterce düzenlenmelidir. TTK nun 21inci maddesinde “teyit mektubu” düzenlenmiştir. Tacirlerin daha önce aralarında sözlü olarak telefonla veya telgrafla yaptıkları sözleşmeleri teyit etmek amacı ile bir mektubun gönderilmesi söz konusu olabilir. Bu yazılı mektubu alan 8 gün içinde itiraz etmezse mektubun daha önce yaptıkları sözleşmeye içerik olarak uygun olduğu karine olarak kabul edilir. Yani susma yolu ile bir tarafın susmasının taşınır satışının oluşmasına yol açabileceğini görüyoruz böylece. (TTKm.21,fatura ve teyit mektubu). Adi karine olan bu mektup içerik olarak daha önce konuşulanlara uygun olmalı değilse adi karine ortaya çıkmaz. Uygulamada genellikle, meseala; “evvela mutabık kaldığımız üzere kilosu 3 liradan 50 kg A ürününü göndereceğim” diye bir mektup göndermişse satıcı alıcıya, burada alıcının bu hükme maruz kalabilmesi için bu beyanın gerçekte daha önce konuşulanlara uygun olması lazım. muhatap kabul ederse yeni şekli ile kabul etmiş olur değilse karine ortaya çıkmaz. Teyit mektubu, daha önce kurulmuş olan ticari sözleşmenin yazılı olarak teyit edilmesi, hatırlatılmasıdır, yoksa teyit mektubu ile sözleşme kurulmuş olmaz.

               Satıcının asli edim yükümlülüğü, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini devretmektir. Bu, satıcının asli karakteristik edimidir. Temerrüde de esas teşkil eder. Temerrüt esli edimlerde söz konusu olur kural olarak. Ama doktirine göre asli edime bağlılığından dolayı yan edimlerde de temerrüt kabul edilmelidir.

Yan borçları da vardır, satıcının; satılanı teslim anına kadar saklama ve koruma borcu vardır. kanundan doğan yan yükümlülükleri vardır; zaptan ve ayıptan sorumluluğu söz konusudur. Ayrıca kanunun öngördüğü bazı giderlere katlanma borcu da vardır. Satılanı ölçme ve tartma gibi, teslime ilişkin giderlere kural olarak satıcı katlanmak durumundadır. Bu da yan yükümlülüğüdür.

Yan borçlar: satılanı saklama ve koruma borcunda vekalet sözleşmesindeki vekilin özen yükümlülüğü kıyas edilir ve bu şekilde satıcının satılanı saklama ve koruma yükümlülüğünü ifa etmesi söz konusu olur. Koruma, bozulmasını önlemek demektir. Tabii hükmen teslim gibi, zilyetliğin teslimsiz devri söz konusu ise, o zaman satıcı ile alıcı arasındaki özel hukuki ilişki ne ise o hükümler çerçevesinde saklama koşulları oluşur. Mesela vedia(saklama), kira sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanabilir.

Satıcının zilyetliği devir borcu da vardır.  Bu borcu, satıcı, nasıl nerde yerine getirecektir? Bir kere ifa yeri bakımından parça borçları açısından, sözleşmenin kurulduğu yer neresi ise ifa yeri de orasıdır, teslim de orda yapılmalıdır. Satıcı, kanuni ifa yerine kadar malı götürme borcu altındadır. Tabii satıcı, kanun, sözleşme veya ticari teamül gereği de malı alıcının adresine misal iş yerine göndermekle de yükümlü olabilir. Fakat onun böyle bir yükümlülüğün altında olması, kanuni ifa yerinden başka bir yere gönderecek olması, kural olarak gönderme taşıma giderlerinin de ona ait olduğu anlamına gelmez. Bu kanunda açıkça ifade edilmiştir. M.21: “Aksine adet veya sözleşme yoksa, ölçme ve tartma gibi devir giderleri satıcıya satılanı devralmak için yapılan giderler ve satılanın ifa yerinden başka yere taşınması gerektiğinde, taşıma giderleri alıcıya aititr.” Örneğin, ambalaj, satıcıya, depo kiralamak alıcıya ait yan edim yükümlülükleridir.

Teslim borcu alıcıya veya yetkili temsilciye karşı ifa edilir. ama sözleşmenin konusuna uygun teslim yapılmalıdır ve teslim ifa gereklerine uygun olmalıdır. Yani, ifanın konusu alacaklıya, ifa zamanı ve ifa yerine uygun bir şekilde olmalı, teslim borcu bu şekilde gerçekleştirilmelidir.

Edim dışında, başka bir edimle satıcının borcundan kurtulması, ancak ifa ikamesi söz konusu ise gerçekleşebilir.İfa ikamesi; ifa yerini tutan edim, ifaya yönelik edim, ifa uğruna edimdir. Örneğin, satılan buzdolabıdır ama satıcı ile alıcı anlaşıp onun yerine çamaşır makinasının teslim edilmesini karalaştırabilirler. İfa ikamesi tarafların sözleşmeleri ile olur, değilse, satıcının yapacağı teslim, aliud  teslim olarak adlandırılır. Kitapçıdan hukuk kitabı istiyorsunuz polisiye roman veriyor. Ünlü bir tabloyu istiyorsunuz kopyasını veriyor. Böyle bir durumda ayıp hükümlerine müracaat etmeye gerek yoktur. Çünkü burada ifa gereklerine uygun olmayan bir teslim vardır. alıcı böyle bir malı teslim almak zorunda değildir. Alıcı esasen ayıplı malı da teslim almak zorunda değilidir. Ayıplı malı alıcının almaktan kaçınması onu temerrüde düşürmez. Tabii satıcı, teslim borcunu ifa edebilmek için satılanın alıcıya teslimi için bazı kendine düşen hazırlık fiillerini de yerine getirmek zorundadır. Nedir onlar, mesela tedarik etmek. Sözleşme kurulduğu sırada mal satıcının deposunda olmayabilir. Onu tedarik etmesi onun bir yan yükümlülüğüdür. Satışın konusu alacaksa, alacak satışı ise satış, bu alacağın varlığını ispata dayanan her türlü belgeyi de satıcı alıcıya devretmek zorundadır. Alacağımı devrettim demekle yetinemez. O alacağın borçludan istenmesine imkan verecek belgeleri de satıcı, alıcıya teslim etmelidir.

Gönderme borcuna gelince, malın, kanuni ifa yerinden başka bir yere gönderilmesi gerekiyor ise bu taşıma giderleri kural olarak alıcıya aittir. Ancak sözleşmede “masrafsız teslim kaydı”na yer verilmişse, yani, kanunda gidersiz devir olarak da adlandırılan bir durum varsa, bu durumda satıcı taşıma giderlerini üstlenmiş sayılır. M.211/son da ise:” liman ve gümrük giderleri omaksızın devir kararlaştırılmışsa satıcı, dış satım, transit ve dış alım vergilerini üstlenmiş sayılır; ancak satılanın alıcı tarafından devralındığı sırada ödenmiş olan tüketim vergilerini üstlenmiş sayılmaz.” Şeklinde bir hüküm vardır.

Bir de ticari satışlarda “franko kaydı”na yer verilir. Franko, masrafsız teslimi ifade etmektedir. Bu kayıtta başka bir ifadeye daha yer verilir, mesela franko vagon denir. Bu, vagona kadar teslim masraflarının satıcıya ait olduğu anlamına gelir veya franko yerleşim yeri de denebilir.

Satıcının satılanı sigorta ettirme yükümlülüğü yoktur. Bu ancak sözleşme ile olabilir veya alıcı kendisi satılanı sigorta ettirmek istiyorsa, satıcı, alıcıya gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür.

Satıcının Mülkiyeti Devir Borcu:  Zilyetliğin devri, borçlandırıcı işlemim maddi fiilini oluşturur ama mülkiyetin devri için yeterli değilidir. Doktirinde mülkiyetin taşınır satışlarındaki geçişinin illi olduğu yönünde görüş vardır. yani mülkiyetin geçişi, bunu sağlayacak olan borçlandırıcı işlemin geçerli olmasına bağlıdır. Bu işlem mülkiyet hakkını kazandırıyor ise, tasarruf işlemidir. Tasarruf işleminin geçerliliği onun temeli olan borçlandırıcı işleme aykırı olmaması ile mümkündür. Temel borçlandırcı işlem geçersiz ise buna bağlı olarak tasarruf işlemi de geçersiz olur. Yani, bu durumda zilyetliği devreden hala malik sayılır. Dolayısi ile, geçersiz borçlandırıcı işleme dayanarak zilyetliği devredenin devrettiği eşyayı geri almak için açacağı davaya AYNİ İSTİHKAK  davası denir. Bu mülkiyete dayanan bir istihkak davasıdır. Buna karşılık, mülkiyetin geçişinin mücerret olduğu yani sebebe bağlı olmadığını kabul edecek olursak o takdirde borçlandırıcı işlemim sakatlığı tasarruf işlemini de sakatlamaz. Her ikisi ayrı ayrı ele alınır. Tasarruf işleminin yapıldığı sırada satıcı tasarruf yetkisine sahip ise o işlem geçerli olur. Ama borçlandırıcı işlemin yapdığı sırada fiil ehliyetinin bulunmaması veya eksik olması nedeni ile borçlandırıcı işlemde bir sakatlık oluşmuş ise  tasarruf işlemi ile alıcıya geçen zilyetlik geçişi sebepsiz bir geçiş olur. Dolayısıyla sebepsiz zenginleşme davası ile satıcı, zilyetliğini devrettiği malı alıcıdan isteyebilir.

Sebepsiz zenginleşme ve mülkiyete dayalı ayni istihkak davalarında bir fark vardır. bir kere istihkak davası mülkiyet hakkına dayandığı için zamanaşımına uğramaz. Sebepsiz zenginleşme 2—10 yıllık zamanaşımı süresine uğrar.

Taşınmaz mülkiyetinin illi olduğu konusunda bir tereddüt yoktur. Çünkü, MKm.125 te, tescilin mutlaka bir hukuki sebebinin bulunması gereği ifade edilmektedir. Hukuki sebep olmadan yapılmışsa yapılan tescil, YOLSUZ TESCİL niteliğindedir. Yolsuz tescilin düzeltilmesi her zaman istenebilir .eski malik açacağı, Tapu Kütüğünün Düzeltilmesi Davası İle, bu taşınmazın tapusunu düzeltip kendi adına tescil edilmesini sağlayabilir. Tabii tescilin mutlaka geçerli bir hukuki nedene dayanması gerekir. Bu durum MKda açıkça ifade edilmiştir. Mesela satıcının ehliyetsiz olması veya geçerlilik şartına uygun olmayan bir sözleşme ile tescil gerçekleşirse illilik prensibi nedeni ile mülkiyetin geçişi gerçekleşmemiş olur. O nedenle hala malik, tapu sicilinde devreden olarak görünen kişidir. 

MK m.1024/II :” bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan veya hukuki sebepten yoksun bulunan tescil, yolsuzdur. Böyle bir tescil yüzünden ayni hakkı zedelenen kimse, tescilin yolsuz olduğunu iyi niyetli olmayan üçüncü kişilere karşı doğrudan doğruya ileri sürebilir.”

Yolsuz tescil sahibi iyi niyetle ve aralıksız, davasız 10 yıl süre ile zilyetliğini sürdürürse bu taşınmazın mülkiyetini kazandırıcı zamanaşımı(olağan, alelade zamanaşımı) ndan dolayı kazanmış olur. Ama iyi niyetli değilse; yolsuz yapılan bu tescil üzerinde bir başkasının ayni hakkı olduğunu biliyorsa ya da bilmesi gerekiyorsa bu hükümden faydalanamaz.

Satıcının teslim borcu: bu asli edimdir. Satıcının temerrüdünde, satılanın teslim borcunda temerrüdü, alıcının temerrüdünde ise alıcının satış bedelini ödememekdeki temerrüdü söz konusudur. Demek ki alıcının temerrüdü dediğimiz zaman bunu alacaklının temerrüdü olarak anlamamak lazım. alıcı, aynı zamanda bir alacaklıdır ama, alıcının bedeli borcundaki temerütten söz ediyoruz. Zilyetliği devralmama varsa, alacaklının temerrüdü vardır. peki temerrüdün tabi olduğu hükümler nelerdir? Bu durumda da satışın adi satış mı, ticari satış mı olduğuna bakmak lazım. borçlunun temerrüdünün şartları nelerdir? Borcun muaccel olması borçlu temerrüdünün ilk şartıdır. Ne zaman muaccel olur? Burada karşılıklı ve aynı anda ifa ilkesi önemlidir. Bu ilke, taraflardan birisinin borcunu daha önce ifa edeceğine dair bir sözleşme hükmü yoksa söz konusu olur. Peşin satışta durum böyledir, satıcı ve alıcı borçlarını aynı anada ifa etmekle yükümlüdürler. Ama kısmi ödemeli satışlarda durum böyle değildir. Önce satılanın zilyetliği alıcıya devredilir, sonra alıcı satış bedelini en az iki taksit halinde olmak üzere ödemekle yükümlü olur. M.90:” İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur.” Bir de temerrüt için ihtar yapılmalıdır. İhtar; alacaklının ihtar etmesi gerekir. M.117/I.” muaccel bir borcun alacaklısı ancak alacaklının ihtirıyla temerrüde düşer.”taraflar her zaman ihtar etmek zorunda değildir. Belirli vadede; borçlu 15 03 013 te borcunu ödeyecek denilirse, bu belirli vadedir. Bir de kesin vade vardır, kesin vadeyi tarafların sözleşmedeki iradesinden anlayabiliriz. Taraflar mutlaka ve en geç şu tarihte ifa edilecek demişlerse o zaman kesin vade vardır. işte belirli ve kesin vadeler belirlenmişse ihtara gerek kalmaz.

Teslim borcunda, satıcı temerrüde düşerse adi satışlarda borçlunun temerrüdünün hükümlerinin uygulanacağını söylemiştik.  Satıcının temerrüdü m.212 de düzenlenmiştir. 212/I: “ Satıcının temerrüdü halinde borçlunun borçlunun temerrüdüne ilişkin genel hükümler uygulanır.” Peki bu durumda alacaklının seçimlik hakları nelerdir? 1. Aynen ifa ve gecikme tazminatı isteyebilir. 2. İfadan vazgeçip müspet tazminat isteyebilir. 3. Sözleşmeden dönüp menfi tazminat isteyebilir.Alıcı hangi seçimlik hakkını kullanacağını bildirmezse , satıcıya, bu durumda yasal karine; aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatını istediği yönündedir. Buna karşılık ticari satışlarda bu karine farklıdır, burada, alıcının ifadan vazgeçip müspet tazminatı istediği yönde karine vardır. çünkü ticari satışlarda alıcı, kendisine teslim edilmesi gereken satılanı bir üçüncü kişiye satarak kar elde etmektedir, değilse kazanç yoksunluğuna uğrar. Peki ticari satışlarda alıcı, satıcının temerrüdü halinde sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz mı? Kanun koyucu bunu açıkça belirtmemiştir, ama alıcının bu hakkını önleme niyetinde de değildir. Fakat, adi satışlardaki temerrüde ilişkin 3 seçimlik haktan ticari satışlar için yalnızca ikisini öngörmesi; alıcıyı korumak içindir. Ama kesin vadeli ticari satışlarda alıcı ek süre vererek, hala satılan kendisine teslim edilmemişse, sözleşmeden dönebilir. İşte bu şekilde sözleşmeden dönen alıcının ticari satışlarda da menfi tazminat isteyebileceği kabul edilmelidiir. Ancak bu noktada TTK m.18/III te yer alan şekil şartını da hatırlamamız gerekiyor: “ tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar ihtarlar, noter aracılığı ile taahhütlü mektupla telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi kullanılarak yapılır.” Bunlardan biri ile yapılmazsa dönme unsuru hukuken değer taşımaz.

Ticari satışlarda alıcı aynen ifa ile gecikme tazminatı isteyemez mi? Tabiiki isteyebilir. Bu isteğini ortaya koyması gerekir. Bu seçimlik hakkkını kullandığını karinenin doğmasına engel olacak şekilde hemen bildirmelidir.

Ticari satış dedik ama nedir ticari satış? Bir geniş anlamda bir de dar anlamda ticari satış vardır. alıcının satılanı alıp bir üçüncü kişiye yeniden satıp kazanç elde etmek amacı ile yaptığı satışlar geniş anlamda ticari satıştır. Geniş anlamdaki ticari satışlarda tarafların her ikisinin de tacir olması gerekmez. Tarafların her ikisinin de tacir olması aranıyor ise işte o zaman dar ve teknik anlamda ticari satıştan söz edebiliriz. Bu tür satışları TTK özel bir hükümle düzenlemiştir. Ama geniş anlamda ticari satışlar Bkunda düzenlenmiştir. Bunlar da bakacağımız tek bir kriter vardır; alıcı bu malı kendi ihtiyacını karşılamak için mi alıyor, yoksa başkasına satmak amacı ile mi alıyor. Satmak için alıyorsa geniş anlamda ticari satış var demektir. Bu durumda alıcının tacir olmasına gerek olmadığı gibi, satıcının da tacir olması gerekmez. Alıcının bu malı, esnaf,tacir, toptancı vs kimden aldığı önemli değildir. Dar anlamda bir ticari satış varsa taraflarının tacir olduğu bir satış sözleşmesinden bahsetmek gerekir.

TTK nda Ticari Satış ve Mal Değişimi(trampa) başlığı altında 23 üncü madde düzenlenmiştir. Bu madde bu konuda özel bir hüküm içermektedir. Burada özel hususlar bentler halinde düzenlenmiştir. Bu bendlerden A da ifanın kısım kısım yapılmasından bahsedilmektedir. Buna göre alıcı, esasen kısmi ifayı kabul etmek zorunda değilidir ama, ÇEKİNCE ileri sürmeden kısmi ifayı kabul ederse sadece teslim edilmeyen kısımlar için temerrüt hakkını kullanır. Mesela 10 ton kömür teslim etmesi gerekirken 3 ton getiren satıcıya, tamam ben bunu alıyorum ama bir hafta içinde kalanını getirmezsen bunu da gönderirim derse çekincesini bildirmiş olur. Bu durumda hem teslim edilen hem de kalan kısım için borçlunun temerrüdünden yararlanır.

Ayrıca şu şu durmlar oluşursa(sözleşmeden beklenen yarar vs) alıcı sözleşmeyi fesih edebilir diyor. (burada fesih tabiri yanlış kullanılmıştır. Çünkü, satış sözleşmesi ani edimli bir sözleşme olduğu için fesh edilmez; dönülür. Burada terminolojik bir hata yapılmış)

Bir de ticari satışların adi satışlara göre ne gibi farklılıkları olduğunu da bilmeliyiz. Ticari satışlarda bir kere kesin vadeli satış özelliği vardır. kesin vadeden söz edebilmek için, borcun mutlaka ve en geç belli tarihte, ve yerde ifa edileceğinin kararlaştırıldığının sözleşmeden anlaşılması lazımdır. ama ticari satış söz konusu ise “kesin” ve “en geç”, “mutlaka” ifadelerine gerek kalmaz, çünkü kanun gereği kesin vadeli satış özelliği taşır ticari satışlar. Yani temerrüt için alıcının ticari şatışta satıcıyı ihtar etmesi gerekmez. Seçimlik hakkını kullanmak için ek süre vermesi de gerekmez. Ama adi satışlarda kural olarak seçimlik hakları kullanmak için hem ihtara hem de ek süreye gerek var. Bu önemli bir farktır. Bir diğer fark karine konusunda ortaya çıkar. Borçlu satıcı, teslim borcunu ifa etmezse ticari satışlarda alıcının susması, ifadan vazgeçip müspet tazminat istemesi karinesini doğurur. Bu yasal karine olarak kabul edilir. adi bir karinedir, çürütülebilir. Ek süre veriyorsa dönme hakkını da kullanabilir. Ek süre vermek kesin vadeden feragat etmek demektir. Adi satışlarda susma isealacaklının, aynen ifa ve gecikme tazminatı istediği karinesini doğurur.

4.müspet - menfi zarar nedir ? Menfi zarar, sözleşmenin  geçerli olduğuna duyulan güvenden dolayı doğan zarardır. Kural olarak sözleşmeden dönüldüğünde tazmini istenir menfi zararın. Mal gelecek diye depo kiralamak gibi. Yani, sözleşme olmasaydı, kasadan cebinden bunlar çıkmayacaktı, diyeceğimiz masraflardır menfi zarar. Müspet zarar ise, kasasına cebine girecek olan kazançtan yoksun kalmayı akla getirir. Alacaklının ifaya olan menfatini karşılar. Yani borçlu borcunu ifa etmiş olsa idi alacaklının mal varlığı hangi durumda olacak idiyse, borcun ifa edilmemesinden dolayı halen içinde bulunduğu durum arasındaki fark müspet zarardır. Yani borç ifa edilseydi alacaklının aktifinde şu kadar artış olacaktı, alacaklı bundan yoksun kaldı diyorsak bu kazanç yoksunluğunun, kar kaybınının ileri sürülmesi müspet zararı ifade eder.

Ard arda teslimli satış sözleşmesi: Kısmi ifa söz konusu değildir. Pansiyon sözleşmesinde tam pansiyon durumunda sabah öğle akşam yemeği vardır. işte bu tür satışlara ard arda satış denir. Bu sözleşmede satıcı bir vadeye ilişkin teslim borcunu ifa etmeze sadece o vadeye ilişkin temerrüt gerçekleşmiş olur. Kural olarak sadece teslim edilmemiş kısım için temerrüt hükümlerinden faydalanılır. İstisnai bir durum olarak şu da var; henüz teslim edilmeyen kısmın da teslim edilmeyeceği satıcının durumundan anlaşılıyorsa alıcı sözleşmenin tümünden de dönebilir. TTKm.23/a da da bu durumdan bahsediliyor.

TKHK unda ard arda satış olan abonelik sözleşmesi bakımından özel bir hüküm vardır. abone nasıl ne zaman sona erdirmek istiyorsa sözleşmeyi tek taraflı olarak o zaman sona erdirir. İlerdeki teslimler tehlikeye düşer mi diye bir değerlendirme yapmasına gerek yoktur ve bu durumda satıcı, alıcının peşin ödediği abonelik bedeli varsa geri vermek zorundadır.(m.11/A): “ her türlü abonelik sözleşmesine taraf olan tüketiciler, isteklerini satıcıya yazılı olarak bildirmek kaydı ile aboneliklerine tek taraflı son verebilirler.”

BK unda geniş anlamda ticari satışlarla ilgili özel bir düzenleme vardır. Mesela tazminatın, ticari satışlarda nasıl hesaplanacağı BK unda(m.213) düzenlenmiştir. Bu dar anlamdaki ticari satışlar için de geçerlidir. Bu zararın hesaplanması fark teorisi esas alınarak yapılacaktır, mübadele teorisine göre değildir. Yani satıcının teslim borcunda temerrüde düşmesi durumunda alıcı, kendisine teslim edilmeyen satılanın yerine, bir başkasını satın alırken, dürüstlük kurallarına uygun olarak (gerekli özeni götererek satın almadan söz ediyoruz), ödediği bedelle önceki bedel arasında farka göre zarar hesaplanacaktır. Buna ticari satışta alıcının zararının somut müşahhas metoda göre hesaplanması demektir. Bu hesaplama adi satış içn de geçerlidir. Somut metot söz konusu olduğunda artık hakim, mübadele teorisinin bir çıkarımı olan takas defi ileri sürülemeyeceği için, zararı resen hesaplayacaktır. Buna mahsup denir. Takas ve mahsup farklı kavramlardır. Takas defi dir ve ileri sürüldüğü zaman dikkate alınır, mahsup ise itirazdır, hakim kendiliğinden dikkate alır.

Soru: Satıcı teslim borcunda temerrüde düştüğünde alıcının zararının hesaplanması için alıcı ile de satış sözleşmesi kurmak zorunda mıdır, yoksa ikame alımı yapmadan da iki bedel arasındaki farkı isteyebilir mi?kanun belli durumlarda ikame alımına gerek kalmadanda alıcının iki bedel arasındaki farkı isteyebileceğini kabul ediyor ve buna soyut(mücerret) metot adını veriyor. mücerret metodun uygulanması için, bir kere satılanın borsada kayıtlı veya cari fiyatı (piyasa fiyatı) bulunan bir mal olması gerekir. Bu durumda o malın ifa günündeki bedeli ile sözleşmede belirlenen bedeli arasındaki fark hesaplanarak ikame alıma gerek kalmaksızın zarar tespit edilebilir. Ama iki bedel arasında fark oluşmazsa, gerek soyut gerek somut metot uygulamasında, tazminat istenemez çünkü tazminatın istenmesi için zararın varlığı gerekir.

5.Zapta Karşı Tekeffül Borcu: Bu borç, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini devir borcunu tamamlayıcı nitelikte bir borçtur; kanundan doğar. Sözleşmede zaptan satıcı sorumludur diye bir ibarenin varlığına gerek yoktur. Kaldı ki satış sözleşmesi kural olarak bir şekle de tabi değilidir. M.214: “Satış sözleşmesinin kurulduğu sırada var olan bir hak dolayısıyla, satılanın tamamı veya bir kısmı bir üçüncü kişi tarafından alıcının elinden alınırsa satıcı, bundan dolayı alıcıya karşı sorumlu olur. Alıcı elinden alınma tehlikesini sözleşmenin kurulduğu sırada biliyor idiyse satıcı, ayrıca üstlenmiş olmadıkça bundan dolayı sorumlu olmaz. Satıcı üçüncü kişinin hakkını gizlemişse, sorumluluğunu kaldırma veya sınırlama konusunda yapılmış olan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.” Satıcının zaptından veya ayıbından satıcının sorumlu olması satış sözleşmesinden doğan bir yan yükümlülüktür. O nedenle yeni kanun, kefil olma anlamına gelen “tekeffül” terimi yerine “sorumluluk” kelimesini kullanmıştır; zaptan sorumluluk, ayıpytan sorumluluk.

Satılan, alıcının elinden elinden tamamen alınıyor iseTam Zapt, kısmen alınıyor ise Kısmi Zapt vardır. bu ikisi arasında alıcının satıcıya karşı ileri alacak hakları bakımından önemli farklar vardır.

Maddi şartların başında satılanın, alıcıya teslim edilmesi koşulu vardır. bu teslimden yani zilyetliğin devrinden sonra üçüncü kişinin satılan üzerinde üstün hakkı olduğunu ileri sürüp satılanı istemesi gerekir. Üstün hak; mülkiyet hakkı, sınırlı ayni hal veya etkisi güçlendirilmiş, yani şerh verilmiş, kişisel hak olabilir. Üçüncü kişi bu iddia ettiği hakkını alıcıya karşı açacağı bir dava ile ortaya koyarsa veya üçüncü kişi dava açmasa bile bu üstün hak iddiasını dürüstlük kurallarına göre alıcı, bu malı üçüncü kişiye teslim ederse, işte o zaman satıcıya karşı zaptan sorumluluk hükümlerini ileri sürebilir. Önceki kanunda üçüncü kişinin zapt için mutlaka dava yoluna başvurması gereği savunuluyor idi. Şimdi durum m.216 ile yeniden düzenlenmiştir. M.216/1: “ Satıcının zaptan sorumluluğu aşağıdaki hallerde devam eder: 1. Alıcı, bir mahkeme kararı beklemeksizin üçüncü kişinin hakkını tanımış ve ona vermişse.” Satıcının zaptan sorumluluğu devam eder. Üçüncü kişi bir fatura göstermişse vergi makbuzları vs göstermişse, üçüncü kişinin elindeki belgelerle açacağı istihkak davasına gerek kalmadan alıcı satılanı üçüncü kişiye devredebilir. Alıcı, üstün hakkı görüp ikna olmasına rağmen ille de dava aç derse üstün hak sahibinin dava giderlerine maruz kalabilir. (kefil vs).Satıcının zaptan sorumluluğu emredici bir düzenleme değilidir. Tamamlayıcıdır.  Sözleşme ile aksi kararlaştırılabilir. (zaten BKundaki hükümler kural olarak tamamlayıcdır, istisnaen emredicidir.) Bu anlamda, satıcının zaptan sorumluluğunu belirleyen sorumsuzluk anlaşması kural olarak geçerlidir. Ancak bir halde geçerli değildir. O da üçüncü kişinin üstün haklarını satıcı alıcıdan gizlemiş ise sorumsuzluk kaydı geçerli olmaz. Bir de sözleşme kurulduğu sırada üçüncü kişinin üstün haklarını bilen alıcı, satıcıyı zaptan dolayı sorumlu tutamaz. Peki alıcı üstün hakkı “bilmesi gerekiyor idiyse” ,satıcı yine sorumlu olacaktır.

Şekil koşulu olarak zapta karşı sorumlulukta üçüncü kişinin alıcıya karşı dava açması durumunda alıcının bu davayı satıcıya ihbar etmesi, bildirmesi gerekiyor. Fakat bu bildirimi zamanında yapması önem taşır. Zamanında yapmazsa karşılaşılacak  masrafları alıcıdan isteyemez. Bir de alıcının açılan davayı satıcıya bildirmesi durumunda satıcının iki tür tutumu söz konusu olabilir: ya davada alıcı yanında savunmada bulunur ya da alıcının yerine geçerek üçüncü kişiye karşı davayı takip eder ; derki, hayır bu satılan üzerinde üçüncü kişinin hakkı yoktur, vs. veya kayıtsız kalır davaya. Bu durumda mahkemece verilen karar hem alıcıyı hem satıcıyı satıcıyı bağlar. M.215/II: “bildirme, davaya katılmaya ve savunmaya elverişli bir zamanda yapılmışsa, alıcının aleyhine verilen hüküm onun ağır kusuru yüzünden verildiğini ispat etmedikçe satıcı için de sonuç doğurur.”  Buradaki ağır kusur nedir, alıcının satıcı tarfından kendisine mahkemeye sunsun diye verdiği faturayı makbuzu vs yi mahkemeye sunmamasıdır. Satıcı ben bu belgeleri alıcıya verdim ama o sunmamış, sunsa idi üçüncü kişinin talebi reddedilirdi ya da kısmen kabul edilirdi der ve bunu ispat ederse sonuçtan kısmen veya tamamen kurtulabilir. Alıcının davayı takipsiz bırakması da ağır kusurdur. Ben satıcıya ihbar ettim, o gelmedi,  ben de davayı takip etmedim, diyemez. 215/son’da söyle deniyor: “ dava kendisine yüklenemeyen sebeplerden dolayı satıcıya bildirilmemişse satıcı, zamanında bildirilmiş olsaydı daha elverişli bir hüküm elde edebileceğini ispatladığı ölçüde sorumluluktan kurtulur.”

Şimdi diyelimki bu maddi ve şekli koşullar gerçekleşti, Alıcı Satıcıdan Neler İsteyebilir, Hangi Hakları Talep Edebilir? (not: hatırlatma bilgisi: alacak hakkını istemek bir borç ilişkisinin varlığına bağlıdır. Ama talep etme hakkı öyle değildiir. Örneğin, malik, mülkiyet hakkına karşı herkesin saygı göstemesini talep edebilir. Ama talep hakkı tabiri alacak hakkı yerine zaman zaman kullanılıyor.)

 Tam zaptın sonuçları m.217’de düzenlenmiş bu 4 bent halinde düzenlenen hakları kullanabilmesi için alıcının, satıcının kusurunu ispat etmesine gerek yoktur. Bu dar bir borç ilişkili sözleşme olduğu için alacaklı borçlunun kusurunu ispat etmek zorunda değildir. ama, Borçlu, kusursuzluğunu ispat ederek tazminat ödemekten kurtulabilir. Satıcı, üçüncü kişinin zaptı halinde; onun üstün haklarından benim de haberim yoktu deyip sorumluluktan kurtulamaz. Çünkü bu zararlar doğrudan doğruya zararlardır, menfi zararlardır. Dolayısıyla bu durum, kusursuz sorumluluk, objektif sorumluluk esasına tabidir. Oysa genel hükümlere göre kusursuzluğunu ispatlayan borçlu alacaklının zararını gidermekle yükümlü değildir. Peki o zaman kanunda zapta karşı tekeffül hükümleri olmasa idi alıcı, satıcıyı sorumlu tutamaz mıydı? Yine tutardı çünkü bu zapta karşı tekeffül borcu, satılanın mülkiyetini devir borcunun devamı niteliğindedir. Bu durumda BK 112vd na göre sorumlu olurdu. 

Tam Zapt Halinde alıcının isteyebilecekleri bunlar m.217’de sıralanmış: “ satılanın tamamı, alıcının elinden alınmışsa satış sözleşmesi kendiliğinden sona ermiş sayılır ve alıcı satıcıdan aşağıdaki istemlerde bulunabilir:”

1: “satılandan elde ettiği veya elde etmeyi ihmal ettiği ürünlerin değeri indirilerek ödemiş olduğu satış bedelinin faizi ile geri verilmesini.” Alıcı satılana zilyet olmuş, üstün hak öne süren üçüncü kişi bunu 1 yıl sonra öne sürmüş. Bu bir yıl boyunca elde ettiği ürünler varsa bu satış bedelinden indirilmelidir. Elde etmeyi ihmal ettiği yani makul ve orta zekalı dürüst  birinin ihmal etmemesi gereken ürünler varsa, buradaki ürün semere anlamında tabiidir. Bunlar da satış bedelinden indirilir. Bu ürün doğal ürün de olabilir, medeni ürün de olabilir. Bu bir malsa mesela kiraya verip kira geliri elde edibilirdi bu ihmal edilmişse bu da bir üründür, medeni üründür. Bahçe ise toplanan meyve vs. bunların satış bedelinden indirilmesi gerekir.

2: “Satılanı elinden alan üçüncü kişiden isteyemeyeceği giderleri “de isteyebilir. Üçüncü kişinin üstün hakkının varlığını bilmeyen zilyet; iyi niyetli haksız zilyettir. Bu zilyet üçüncü kişi malın iadesini ne tür masrafları isteyebilir? Zorunlu ve faydalı masrafları isteyebilir. Lüks masarafları isteyemez. İşte alıcı bu lüks masrafları da satıcıdan isteyebilir.

Alıcı, iyi niyetli olmayan haksız zilyet ise ne olacak? Bu durumda üçüncü kişinin üstün haklarından haberdar demektir zaten. O nedenle de satıcı özel olarak üstlenmemişse, onu zapta karşı sorumlu tutamaz. Burada şu bilgileri de hatırlamamız gerekiyor, iyi niyetle ayni hakkın iktisabı olabiliyordu. Alıcı malı emin sıfatı ile zilyetten satın almışsa bu taşınırın milkiyetini kazanabilir mi, alıcının ayni hakkı korunur mu? MK’a göre, evet. Öyle ise bu durumda zapt hükümlerine bakılır mı? Bakılmaz, neden, çünkü alıcı orda mülkiyet hakkını kazanıyor. Şu halde satıcının zaptan sorumluluğu mülkiyetin, iyi niyetle iktisap edilmediği durumlarda söz konusudur. Mesela taşınırlarda malik olmayan önceki zilyet, hangi süre içinde dava açarak malın iadesini isteyebilir? Taşınır davası ile 5 yıl. Eğer 5 yıl içinde aralıksız ve davasız yine iyi niyetle zilyet olmaya devam etmişse alıcı mülkiyeti kazanır. Şu halde zaptan sorumluluk ile ilgili hükümler mülkiyetin alıcı tarafından iyi niyetle kazanılamadığı (kazanılmadığı değil, dikat et) durumlarında söz konusu olur. Kazanılıyor ise alıcının bu hükümlere başvurmasına gerek yok.

3: “ Davayı satıcıya bildirmekle kaçınılabilecek olanlar dışında kalan bütün yargılama giderleri ile yargılama dışındaki giderleri. Vekalet ücreti vs yargılama gideridir. Noter masrafı, malın muhafazası için kiralanan depo da yargı dışı giderdir.

4:” Satılanın tamamen elinden alınması yüzünden doğrudan doğruya uğradığı diğer zararları.”  Bunlar menfi zararlardır. Bunlar tam zapt olduğunda satıcının zaptan dolayı sorumluluğu kapsamında yer alır. Peki dolaylı zararlar ne olacak? Doğrudan doğruya zararla dolaylı zarar ayrımı, illiyet(nedensellik) bağı gözetilerek yapılabilir. Aslında sözleşmede menfi, müspet zarar ayrımı vardır. Doğrudan doğruya zarar, üçüncü kişinin mesela diyelimki üstün hak ileri sürerek satılanı alıcının elinden tamamen almasının sebep olduğu bir zarardır. Ama böyle bir sebep sonuç ilşikisi kurulamıyorsa dolaylı zarar söz konusu olur. Mesela, alıcı diyebilirki, bu mal benim elimden alınmasaydı, ben bunu satacaktım ve şu kadar kar elde edecektim. İşte bu müspet, dolaylı zarardır. M.217/4 te düzenlenen zararlar menfi zararlardır. Satıcının menfi zararlardan dolayı kurtulma imkanı yoktur. Fakat kusursuz ise müspet zararın tazmininden kurtulabilir. İşte 217/son da bahsedilen zararlar, müspet zararlardır.

Kısmi zapt: Bu, m.218 de düzenlenmiştir: “ satılanın bir kısmı elinden alınmış veya satılan sınırlı ayni bir hakla  yüklenmişse alıcı, sadece bu yüzden uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir. Ancak alıcının satılandaki durumu bilseydi onu satın almayacağı durum ve koşullardan anlaşılıyorsa alıcı hakimden sözleşmenin sona ermesine karar vermesini isteyebilir. Bu durmda alıcı satılanın elinde kalmış olan kısmını o zamana kadar elde etmiş olduğu yararla birlikte satıcıya geri vermekle yükümlüdür.” Madddeden de anlaşılacağı gibi, Kısmi Zapta alıcı, satıcıdan, kural olarak sadece tazminat isteme hakkına sahiptir. Ancak istisnaen, alıcıya sözleşmenin tamamından dönme hakkı da tanınmıştır. O da mahkeme kararı ile mümkündür. Bu durum genel hükümlerden farklıdır. Genel hükümlere göre sözleşmeden dönme, bozucu yenilik doğuran bir haktır.  Yenilik doğuran haklar, ya tek taraflı beyanla ya da kanunun öngördüğü durumlarda dava yolu ile kullanılır. İşte burada; 218/II de yenilik doğuran hakkın dava yolu ile kullanılmasına imkan veren bir düzenleme vardır.

Satıcının belirttiği özelliiklerin satılanda bulunmamasından veya sözleşmenin amacı itibari ile satılanın kullanılmasının elverişliliğini önemli ölçüde azaltan eksiklik ve bozukluklardan satıcının sorumlu olmasına ayıptan sorumluluk adı verilmiştir. M.219: “Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumludur.”

Satıcının alıcıya vaadettiği olumlu ya da olumsuz nitelik vaadleri olabilir. Yani malda şu şu iyi özellikler var şu şu kötü özellikler yok denebilir. Bu vaad ve zikirden satıcı sorumludur. Bir de satılanın lüzumlu vasıflarından dolayı tekellüf zorunluluğu vardır. yani satılanın taşıması gereken lüzumlu  özellikler satılanda yoksa satıcı yine sorumludur. Bu sorumluluk kanundan kaynaklı olduğu için; sözleşmede “her türlü ayıptan sorumlulu..” şeklindenin bir ifadenin kullanılmasına  gerek bile yoktur. Satıcının yan yükümlülüklerinden birisidir. Malın ayıplı olması durumunda kanun gereği alıcı seçimlik haklarını kullanabilir. Ancak BK ndaki ayıptan sorumlulula ilgili 219vd düzenlemeler, zaptan sorumlulukta da olduğu gibi emredici nitelikte değillerdir. Sözleşme ile kural olarak, aksi kararlaştırılabilir.Satılanın lüzumlu vasıflarında ayıp ne demektir, mesela bir buzdolabı, ne için alınır, soğutması için. Ama soğutmuyorsa bu, lüzumlu ayıptır. Aynı zamanda maddi ayıptır. Maddi, hukuki, ekonomik ayıplardan dolayı satıcı sorumludur.

Hukuki ayıp:Kamu hukukundan doğan bazı sınırlamalar nedeni ile malın elverişliliğini ve ondan yararlanılmasını önemli ölçüde azaltan veya ortadan kaldıran bi durumun oluşması halinde söz konusu olur. Mesele 3-5 katlı bir ev yapacağım diye bir arsa alıyor ama bir bakıyor ki arsanın büyük bir kısmi yol için ayrılmış, yola gidiyor. Otaya tasarlanan inşaatın yapılması mümkün değil kamu hukuku kuralları bunu engelliyor. İşte böyle bir durumda hukuki ayıptan söz edilir.  

Ekonomik ayıp:Satılanda belirli bir rant elde etmeyi düşünerek sözleşmeyi yapan alıcı, varsıyılan kadar kira getirmediğini görüyorsa, mesela satıcı diyorsaki, burası sana her ay şu kadar kira getirir. Kira getirmeyi bırak kiracı bile bulamıyorsa alıcı, bu ekonomik ayıptır veya bir hisse senedi alıyorsunuz kar payı için, kar payı verilmiyor.

Bir de m.219 a TKHK dan esinlenerek; “nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan…” şeklinde bir ibaraye yer verilmiş. Aslında burada miktar eksikliği söz konusudur. Ama genel hükümlere göre miktar eksikliği ayıp sayılmaz. Eksik miktarın tamamlanması istenir. Yani miktar eksikliğinden kaynaklı sözleşmeya aykırılık söz konusudur. Ama bazı durumlarda nicel eksiklik mal da nitel noksanlık oluşturabilir, niteliğini olumsuz yönde etkileyebilir. Mesela bir kumaş şu kadar örgüsü var diye satılıyor ama örgü sayısının o kadar olmadığı belirleniyor, daha gevşek bir kumaş olduğu anlaşılıyor. İşte burada sayısal eksiklik, niteliği etkileyen bir nicelik olarak ortaya çıkıyor. 

Peki bu 219vd hükümlerinin uygulanabilmesi için maddi koşullar ve şekli koşullar diye ikli bir ayrım yaparak açıklanabilir.

Maddi koşullar:Ayıptan sorumluluğun maddi koşulunun ilki satılanın zilyetliğinin alıcıya devredilmiş olmasıdır. Bu sözleşmenin asli edimidir. Burada fiili teslim şart değildir. Fiilen teslim edilmese bile zilyetliğin teslimsiz kazanıldığı durumlarda satıcının bu asli ediminin gerçekleştiği kabul edilir. Dolayısı ile, ayıptan sorumluluğun şekli koşulu olan satılanı gözden geçirme ve ayıpları bildirme külfetini alıcının yerine getirebilmesi için, ilk maddi unsur olarak satılanın zilyetliğinin alıcıya devredilmesi lazım. 2. Maddi koşul: Satılandaki ayıp, sözleşmenin kurulmasından önce veya en geç hasarın alıcıya geçtiği anda mevcut olmalıdır. Demek ki hasar alıcıya geçtiği anda ayıp problemi söz konusu olmaz. Çünkü hasara artık alıcı katlanacaktır. Sözleşme kurulduktan sonra ve malın alıcıya tesliminden sonra meydana gelen ayıptan satıcı sorumlu olmaz. 3. Maddi koşul ise; ayıbın önemli olmasıdır. Önemsiz ayıplar, ayıptan sorumluluk hükümlerinin uygulanmasına imkan vermez. Bir vida eksik diye sözleşmeden dönülmez. Ayrıca bu ayıbın gizli olması lazım. çünkü kanun açık ayıplardan satıcının sorumlu olmadığını belirtmiştir. M.222/I: “ Satıcı, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada alıcı tarafında bilinen ayıptan sorumlu değildir.” Demek ki satıcı,  satış sözleşmesi kurulduğu sırada alıcı tarafından bilinen yani açık ayıptan, sorumlu değildir. Peki “adi ayıp” varsa ne olacaktır? Açık ayıp, ilk bakışta farkedilebilecek, hemen göze çarpan ayıptır. Lekeli kumaş, delik kazan, gibi. Adi ayıp ise yeterince bir dikkatle gözden geçirildiğinde farkedilebilecek ayıptır. Yani uzman gözü ile değil de ortalama bir insan gözü ile bakıldığında farkedilecek ayıptır. Adi ayıplardan, satıcı bir sorumluluk üstlenmişse sorumludur. Üstlenmemişse sorumlu tutulamaz. M.222/II bunu düzenliyor: “ Satıcı, alıcının satılanı yeterince gözden geçirmekle görebileceği ayıplardan da ancak böyle bir ayıbın bulunadığını ayrıca üstlenmişse sorumlu olur.” İşte burada bahsedilen ayıp, adi ayıptır. Yani özel bir taahhüdü varsa satıcı sorumlu olur adi ayıptan. Gizli ayıp: Yeterince dikkat sarfedilse de fark edilmeyecek ayıptır. Mesela ancak labaratuvar incelemesi ile ortaya çıkabilecek ayıp gizli ayıptır. Mesela bir izalasyon yapılmıştır, kontrolü mevsim şartları ile ilgilidir, havaların soğuması gerekir veya bir tohum satılmış, birinci kalite diye, ama kalitesi ancak müşteri kullandıktan sonra öyle olmadığı ortaya çıkabilmiştir.

4. maddi koşul; sözleşme ile satıcının ayıptan sorumluluğu ortadan kaldırılmamış olmalıdır. Bu sorumluluk emredici nitelikte olmadığı için kural olarak ortadan kaldırılabilir. Ancak ayıptan sorumluluğun sözleşme ile ortadan kaldırılmasının geçerli olabilmesi için, satıcının ayıbı gizleyerek devretmemesi veya ağır kusurlu olmaması lazımdır. Bu durum, m.221 de belirtiliyor: “Satıcı satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise ayıptan sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan her anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.”  Ağır kusur ifadesiyle, satıcının hem kastı hem de ağır ihmali kastedilmektedir.

Şekli koşullar: Külfet olarak alıcıya yüklenen; satılanı gözden geçirme ve varsa ayıbı satıcıya bidirme şartı olarak karşımıza çıkan şart vardır ki buna şekil koşulu diyoruz. Bu gözden geçirme de bildirme de birer külfettir, yükümlülük değildir. Külfet ve yükümlülük farklı kavramlardır. Külfeti yerine getirmeyen kendine zarar vermiş olur, yükümlülüğü yerine getirmeyen başkasına zarar verir, ve verdiği zararı gidermekle de yükümlüdür. Ama, gözden geçirme ve ayıpları zamanında bildirme şeklindeki hukuki ödevi yerine getirmeyen alıcı, satılanı ayıplı hali ile kabul etmiş sayılır. Gözden geçirme uygun bir sürede. Buna önceki kanunda muayene ve ihbar deniyordu. M.223:“ Alıcı devraldığı satılanın durmunu işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılnda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak satılanda olağan bir gözden geçirme ile ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa hemen(bu hemen dürüstlük kuralları çerçevesinde bir hemendir) satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.”Maddedeki “zorundadır” ifadesi bir külfet olduğunu anlatır bize. “yükümlüdür” dense idi, bu, geçek bir borç olurdu ve ihlali durumunda borca aykırılık gerçekleşirdi. Oysa burda külfet vardır ve alıcının kendi menfeati için gereklidir.  

Hayvan satışlarında gözden geçirmenin ne zaman yapılacağına ilişkin özel bir düzenleme yapılmıştır. M220 ye göre: “Hayvan satışlarında satıcı, yazılı olarak üstlenmedikçe veya ağır kusuru olmadıkça ayıptan sorumlu olmaz.” Buradaki ağır kusur, satıcının alıcıyı aldatmasıdır. Ayrıca hayvan satışlarında gözden geçirme ve bildirme de özel bir düzenlemeya tabi tutulmuştur. M.224 te bu süre 9 gün olarak belirtilmiştir. Ama bu 9 günlük süre hayvanın gebeliğine ilişkin olmayan haller için söz konusudur. Bu süre zillyetliğin devredildiği tarihte başlar. veya alıcının devralmada, alacaklının temerrüdüne düştüğü anda başlayacaktır. Aynı süre içinde bilirkişilece incelenme isteği de gerçekleştirilmelidir.

Peki bu şekli koşulun (muayene ve ihbar) yerine getirilmesi ticari satışlarda nasıl oluyor acaba? Ticari satışlarda daha kısa süreler belirlenmiştir. Mesela açık ayıplarda adi satışlar bakımından satıcı sorumlu değildir, demiştik. Ama TTK m.23 e göre; açıkça belli olan ayıpların 2 gün içinde bildirilmeli; açıkça belli değilse 8 gün içinde bildirilmeli ki, gizli ayıp bu. 8 gün içinde de bildirmek mümkün değilse BKun gizli ayıplarla ilgili hükümler uygulanacaktır.

TKHK ise, bildirme süresini 30 gün olarak belirlemiştir. Tüketici, satılanın ayıbını 30 gün içinde bildirmelidir.

Dedik ya alıcı süresi içinde satılanın ayıbını bildirmezse olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Ama 225. Maddede istisnai bir düzenlemeye yer verilmiştir. M.225: “ Ağır kusurlu olan satıcı, satılandaki ayıbın kendisine süresi içinde bidirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kısmen de olsa kurtulamaz. Satıcılığı meslek edinmiş kişilerin bilmesi gereken ayıplar bakımından da aynı hüküm geçerlidir.” (soru gelebilir)

Yani, satıcının kusuru varsa; kast ve ağır ihmalle ayıbı gizlemişse alıcı bildirim külfetini yerine getrimese de fark etmez. Yine profesyonel bir satıcı, kendisinin bilmesi gereken bir ayıptan dolayı alıcının gözden geçirme ve bildirimde bulun külfetini ihmal ettiğini ileri süremez. Burada vurgulanmak istenen durum şu; Yani satıcı ayıbı bilmese de mesleği gereği bilmesi gerekiyor ise olan ayıp söz konusudur.

Şimdi birazda TKHKundaki ayıpla ilgili düzenlemelerden bahsedelim. Bunlar, özel hüküm niteliğinde olduğu çin bunları bilmek gerekiyor. Bunlar 4. Mddede düzenlenmiştir, ayıplı hizmetlerle birlikte. Burada 30 gün ifadesi geçmektedir, ama alıcı, satıcıya ayıbı 30 gün içinde bildirmekle “yükümlüdür” ifadesi kullanılmış. Bu yanlış bir kullanımdır. “zorundadır” denilmeliydi.Peki satılan başka yere gönderilmek sureti ile teslim edilecekse, yani mesafeli satışlar söz konusu ise, alıcı, satılanı ayıplı diye aynen geri gönderebilir mi? Bu durum m226 da düzenlenmiş. Burada satıcıya bazı külfetler hatta yükümlülükler bile yüklenmiş, tabii satıcının malın gönderildiği yerde temsilcisi olmazsa. M.226: “ Başka yerden gönderilen satılanın ayıplı olduğunu ileri süren alıcı, bulunduğu yerde satıcının temsilcisi yoksa satılanın korunması için gerekli önlemleri geçici olarak almakla yükümlüdür. Alıcı, ayıplı olduğunu ileri sürdüğü satılanın korunması için gerekli önlemleri almaksızın onu satıcıya geri gönderemez. Alıcı satılanın durumunu gecikmeksizin usulüne göre tespit ettirmekle yükümlüdür. Bunu yaptırmazsa ileri sürdüğü ayıbın, satılanın kendisine ulaştığı zamanda var olduğunu ispat yükü alıcıya düşer. Satılanın kısa zamanda bozulma tehlikesi varsa, alıcı onu bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığıyla sattırmaya yetkili, hatta satıcının yararı gerektiriyorsa sattırmakla yükümlüdür. Alıcı, durumu satıcıya en kısa zamanda bildirmezse bundan doğan zarardan sorumlu olur.” Maddede geçen ispat yükü tabirinden söz edelim ispat yükü bir haktır. Yükümlülük değildir. Bunu ispat edemezse sonuçlarına kendisi katlanır; ayıplı hali ile satılanı kabul etmiş sayılır. İşte bu nedenle buna yükümlülük değil külfet, demeliyiz. Maddede geçen bir kısım sorumluluklar ise açıkça maddeden de anlaşılacağı üzere yükümlülüktür.

Diyelim ki bu maddi ve şekli şartlar gerçekleşti. Alıcı satıcıya karşı ne tür haklar ileriye sürebilir, alıcı ne tür hakalrdan yararlanabilir? Kanun alıcıya seçimlik haklar tanımaktadır. bu hakların hukuki niteliği tartışmalı olmak üzere bunlalrı yenilik doğurucu haklar olarak kabul etmek gerekir.Çünkü bu hakların kullanımı bir dava açmayı gerekitirmez. Bunlar, m.227 de düzenlenmiştir.

1. satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme. 2.satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme. 3.(bu yeni bir seçimlik haktır önceki kanunda yok)Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın üzretsiz onarılmasını isteme.Eski BKunda eser sözleşmesi için vardı ama satış sözlşemesi için yoktu. TKHKun 4.maddesinde de var.   4. İmkan varsa satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme. Ayıpsız benzer, alıcının sözleşmeden umduğu yararı gerçekleştirecek olan benzerdir. Mesela aynı sitede olan, aynı özelliklere sahip başka bir daire ile ilk aldığı dairenin rutubetli olması nedeni ile değiştirilmesi. Arıca yeni gelen bir hükümle 223/IIde” Alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.” Denildi . demek ki alıcı bu seçimlik haklardan biri ile birlikte genel hükümlere göre tazminat da isteyebilir. Bu seçimlik hakların değiştirici yenilik doğuran özelliği vardır. yani alıcı bu seçimlik hakların birini kullanırsa kural olarak diğerlerini kullanamaz. Yenilik doğuran hakların özelliği bu, bir kez kullanıldığında sona erer. Tükenen hakların değiştirilmesi kural olarak söz konusu değilidir. Kural olarak dememizin sebebi, TKHK da bu ilkeye bir istisna vardır. bu istisna garanti belgesi ile satılan mallar bakımından söz konusudur. Bunun için bir de yönetmelik yayınlanmıştır. (resmi gazete 10 haz. 2003) buna göre, ücretsiz onarım hakkını seçen tüketici, yönetmeliğin öngördüğü koşullar gerçekleşirse artık ücretsiz onarım yerine diğer seçimlik haklarını da kullanabilecektir.(m.14)

Ayıpla ilgili alıcının yararlanabileceği 2 yıllık zamanaşımı süresi vardır. ama kanun istisnaen m.231 de bir DAİMİ DEFİ hakkı vermiştir alıcıya. (soru).  “Satıcı daha uzun bir süre için üstlenmiş olmadıkça, satılanın ayıbından doğan sorumluluğa ilişkin her türlü dava, satılandaki ayıp daha sonra ortaya çıksa bile satılanın alıcıya devrinden başlayarak iki yıl geçmekle zaman aşımına uğrar. Alıcının satılanın kendisine devrinden başlayarak iki yıl içinde bildirdiği defi hakkı, bu sürenin geçmiş olması ile ortadan kalkmaz. Satıcı, satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise  iki yıllık zamanaşımı süresinden yararlanamaz.” Bu defi hakkını şu şekilde kullanabilir alıcı; mesela satıcı derseki alıcıya, satış bedelini öde. Alıcı da der ki; iyi de senin bana teslim ettiğin mal ayıplı idi, o nedenle senin istediğin bedeli ödemiyorum veya ancak kısmen öderim. Şeklinde bir savunma ile daimi defi hakkını kullanabilir. Zamanaşımı süresi içinde ayıbı bildirilmiş olmalıdır.

Peki ne kadar süre içinde satıcı, bedele ilişkin davayı ileri sürebilecek? Bu süre tartışmalı ama 10 yıl olmalı. Alacak hakkı satış sözleşmesinden doğduğuna göre 10 yıllık zamanaşımına tabidir. (m.1486). Ama satıcı da ne yapabilir, 2 yıl içinde bildirmişse ayıbı, her zaman; 2 yıl geçtikten sonra da daimi defi ile ayıbı ileri sürebilir.

Kanun ayıptan dolayı alıcının hakkını 2 yıl gibi kısa süreli zamanaşımına tabi tutmuştur ama, TKHK da konut ve tatil amaçlı taşınmaz satışlarında, ayıp nedeni ile 5 yıllık bir zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Birde ayıplı malın sebep olduğu zararlar nedeni ile  de 3 yıllık zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Bu süre alıcının, yapımcı ve imalatçının kim olduğunu öğrendikten sonra başlar.ÖR: satıcının hastalıklı hayvanının alıcının diğer hayvanlarını da hasta etmesi gibi. 231inci maddenin son fıkrasında ağır kusurdan söz edilmişitir. Yani satıcı, kasten ve ağır ihmalle bu malı satmış ve devretmişse zamanaşımı defini ileri süremez. Ama m.146 daki 10 yıllık süreden yararlanabilir.

Peki alıcının bu seçimlik hakları bir sınırlamaya tabi midir? Bunun cevabı m.227/IV-VI da verilmektedir. Aslında bu madde hakimin davacının talebi ile bağlı olması ilkesinin bir istisnasıdır. 227/IV-VI: “ Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde, durum bunu haklı göstermiyosa hakim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir. Satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise alıcı, ancak sözleşmeden dönme veya satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme haklarından birini kullanabilir.” Dönme hakkkını kullanması ne zaman haklı sayılmaktadır, bu konuda doktirinde şöyle bir kriter ileri sürülüyor: dönme sonucunda alıcının elde edeceği yarar satıcının uğradığı zararla karşılaştırıldığında satıcının daha çok zarara uğradığı sonucuna varılırsa, dönme hakkının kullanılması haklı değildir. Bu birinci sınırlamadır. Diğer fıkrada da ikinci sınırlamadan söz edilmiştir.

 Bir başka türlü sınırlama da m.228 de vardır. bu maddede teslimle hasarın alıcıya geçeceğinin bir kanuni istisnası var, diyebiliriz. M.228:” Alıcıya ayıplı olarak devredilmiş olan satılanın ayıptan beklenmedik halden veya mücbir sebepten dolayı yok olması veya ağır biçimde zarara uğraması, alıcının sözleşmeden dönme hakkını kulllanmasını engellemez. Bu durumda alıcı, satılandan elinde ne kalmışsa onu geri vermekle yükümlüdür.   Satılan, alıcıya yüklenebilenbir sebep yüzünden yok olmuşsa veya alıcı onu başkasına devretmişse ya da biçimini değiştirmişse alıcı, ancak değerindeki eksiklik karşılığının satış bedelinden indirilmesini isteyebilir.” Burada aslında dönme hakkının kullanılabilmesi için kanunun öngördüğü bir kurala istisna vardır. Neydi o istisna, alıcı satılanı geri vermeye hazır olduğunu bidirerek sözleşmeden geri dönebilirdi.  Bu durumda yok olmuş veya ağır zarara uğrayan satılanı nasıl geri verecek? Ama bu maddeye göre yine de dönme hakkını kullanabiliyor. İşte burada teslimle zararın alıcıya geçeceğinin bir istisnasından söz etmek mümkün. Dönme hakkı burada da kullanılıyor. Maddenin ikinci kısmında yine bir istisna var. Burada da dönme hakkının kullanılamayacağı durumun istisnasına yer veriliyor. Ayıp nedeni ile alıcı dönme hakkını kullanabilir ama satılanıngeri verme imkansızlığı alıcıya yüklenebilen bir sebeple ortaya çıkıyor bu durumda alıcı, sadece indirim isteyebilir.

Şimdi gelelim bu hakların kullanılmasının sonuçlarına. Alıcı dönme hakkını kullandı ne yapacak? Bir kere satılanı geri verecek. Kanun burada tam zapt hükümlerine yollama yaparak dönmenin sonuçlarını düzenliyor.m.229: “satış sözleşmesinden dönen alıcı, satılanı ondan elde ettiği yararlarla birlikte satıcıya geri vermekle yükümlüdür. Buna karşılık alıcı da satıcıdan aşağıdaki istemlerde bulunabilir: 1. Ödemiş olduğu satış bedelinin faiziyle birlikte geri verilmesini 2. Satılanın tamamen zaptında olduğu gibi yargılama giderleryle satılan için yapmış olduğu giderlerin ödenmesini 3. Ayıplı maldan doğan doğrudan zararların giderilmesini.   Satıcı kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alıcının diğer zararlarını da gidermekle yükümlüdür.” Peki elde etmeyi ihmal etiği yararlardan dolayı bir sorumluluğu var mıdır alıcının, yoktur. Ama zaptan sorumlulukta bu vardı. Son bahsedilen diğer zararlar, dolaylı yani müspet zararlardır. Zapta da burda da olduğu gibi satıcı kusursuzluğunu ispat ederse bu müspet zararın tazmininden kurtulur. Maddede bahsedilen yargılama giderleri HMK ya göre alıcının ayıptan dolayı yaptığı yargılama giderleridir. Zaptan sorumlulukta ise satılanda üstün hak iddia eden üçüncü kişinin alıcıya karşı açtığı davanın sebep olduğu yargılama giderler söz konusu idi. M.229 da 1,2,3, şeklinde maddeleştirilenler, satıcının kusursuz sorumluluğu altında olan maddelerdir.

Birde taşınmazların ayıptan dolayı zamaqnaşımını düzenleyen özel bir hüküm vardır.M.244/son: “ bir yapının ayıplı olmasından doğan davalar, mülkiyetin geçmesinden başlayarak beş yılın ve satıcının ağır kusuru varsa yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” TKHK da da konut ve tatil amaçlı taşınmazlarda 5 yıllık zamanaşımı süresi olduğunu daha önce belirtmiştik.

Tabii zamanaşımı dediğimize göre zamanaşımının BKnun zamanaşımının kesilmesi ve durmasıyla ilgili hükümlerinin de uygulanması gerekir. Zamanaşımının işlemesine engel olan bir durumun varlığı, zamanaşımını durdurur. Böyle bir durumda zamanaşımı işlemeye başlamaz. Kesilme ise, kesilmeyi gerektiren bir durum oluşursa; dava açılması gibi, zamanaşımı kesilir. Ya da satıcının borcu tanıması, icra takibi, zamanaşımını keser.İşte böyle bir usul işlemi ile oluşan kesinti sonunda yeni bir zamanaşımı süresi başlar. 2 ise 2; 5 se 5 yıllık süre yeniden işlemeya başlar.

Acaba, zamanaşımı süreleri ayıptan doğan sorumluluk açısından değiştirilebilir mi? Değiştirilebilir. Çünkü, m.148 de ki değiştirilemez yasağı, ayıptan sorumlulukla ilgili zamanaşımını kapsamıyor. Bu yasak BKnun I. Ayrımındaki sürelerle ilgili. Ama değiştirilebilen bu sürede, kısaltma söz konusu ise, doktirine göre, dürüstlük kuralları ihlal edilmeden yapılmalıdır. Yani en az alıcının haklarına imkan verecek kadar bir süre olmalıdır. Zaten MK gereği haklarını kullanırken dürüstlük kurallarına uymalıdır.(MKm.2/I).Bu arada şunu da söyleyelim; ticari satışlarda, önceki kanunda, teslim tarihinden itibaren 6 ay olarak belirlenen zamanaşımı süresi, yeni kanunda BKna uygun olarak 2 yıla çıkartılmıştır.

TKHK değişmiştir.(ayıplı malla ilgili 2 yıllık, tatil ve konut amaçlı yapılar için 5 yılık olan zamanaşımı süreleri ile ayıplı malın verdiği zararla ilgili 3 yıl olan zamanaşımı süreleri aynen korunmuştur.) Ayıptan sorumluluk 9. Maddede yer alıyor. 10. Madde değişik bir hüküm. Teslim tarihinden itibaren 6 ay içinde ortaya çıkan ayıpların teslim tarihinde var olduğu kabul edilmektedir. Bu durumda malın ayıplı olmadığının ispatı satıcıya aittir. Önceki kanunda 30 gün içinde ayıbın varlığının bildirilmesi aranıyordu. Şimdi bu aranmıyor. 6 ay içinde ayıp ortaya çıkıyorsa teslim tarihinde de varolduğu kabul ediliyor. Yani bu bir karine. Satıcı malın ayıplı olmadığının ispat yükü altındadır. Ama bu karine malın ve ayıbın niteliği ile bağdağmıyorsa uygulanamaz. Mesela bir malın ayıbının ortaya çıkması 6 ayı bulmayabilir. Çok daha kısa sürede belli edebilir kendisini. O zaman bu karine geçerli olmaz. Yine tüketicinin sözleşmenin kurulduğu sırada ayıptan haberdar olduğu ya da olmasının beklendiği hallerde sözleşmeye aykırılık olmaz. BK unda da açık ayıplardan, onun(alıcının) malumu olduğu ayıplardan da da satıcı sorumlu değildi. Tüketici ancak diğer ayıplardan dolayı seçimlik haklarını kullanabilir. Tüketicinin seçimlik hakları yeni kanunda da var. 11. Maddede. Borçlar kanunundaki düzenlemeye paralel hale getirilmiştir diyebiliriz. Malın ayıplı olduğunun anlaşılması halinde tüketici, malı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönebilir. Satılanı alıkoyup ayıp oranında satılandan satış bedeli üzerinden indirim isteme , aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde bütün masraflar satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme haklarını kullanabilir. Bu değişikle, satılanın ayıbı ile ilgili müteselsil sorumluluk kaldırılmıştır. Bayii acenta çıkartılmış. Sadece satıcı, imalatçı, ihracatçı üzerinde durulmuş. Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde ücretsiz onarım hakkı tanınıyor tüketiciye; öncekinde “aşırı masraf” ibaresi yoktu. Demek ki aşırı masraf durumunda artık tüketici diğer seçimlik hakkını kulllanacatır. Böyle bir düzenleme yapıldığını görüyoruz. Onun yerine ayıpsızı ile değişimi, bedel indirimi veya dönmeyi isteyebilir. O imkanlar var. Bu düzenleme ile BK na paralellik sağlanmıştır. Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Müteselsiz sorumluluk satıcı, üretici ve ihracatçıya yöneliktir kanuna göre. artık bayii acenta bu haklardan çıkartılmıştır. Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz.

 Bir de şu var; ücretsiz onarım veya malın ayıpspz misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması halinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kulanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır. Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi haklarından birinin seçilmesi durumunda bu talebin, satıcıya, üreticiye veya ithalatçıya yöneltilmesinden itibaren azami 30 iş günü, konut ve tatil amaçlı taşınmazlarda ise 60 iş günü içinde yerine getirilmesi zorunludur. Ancak, bu kanunun 58inci maddesi uyarınca çıkarılan yönetmelik eki listede yer alan mallara ilişkin tüketicinin ücretsiz onarım talebi, yönetmelikte belirtilen azami tamir süresi içinde yerine getirilir. Aksi halde tüketici diğer seçimlik haklarını kulllanmakta serbesttir. Böylelikle eskiden garanti belgeli ürünlerde, tüketici ücretsiz onarım hakını kullanmışsa, ayıpsız olanı ile değiştirmek için belli aralıklarda arıza şartı aranıyor idi, yönetmelikte. Şimdi yeni kanuna göre, garanti süresi içinde arızanın tekrar etmesi yeterlidir. Bir kere bile arıza meydana gelse, tüketici başka bir malla değiştirmek isteyebilecektir. Bu yeni kanunun olumlu bir yeniliktir. 56. Maddede garanti belgesi düzenlenmiştir. Yine eski kanunda olduğu gibi 2 yıllık garanti belgesi düzenlenmesi gerekiyor. Bazı özel durumu olan malların garanti süreleri Bakanlıkça başka bir ölçü birimi ile düzenlenebilir. Maddenin 3. Fıkrasına göre, malın garanti süresi içinde tekrar arızalanması durumunda (ki, eski kanunda sık sık arızalanmaktan dolayı maldan yararlanamamanın süreklilik arz etmesinden söz ediliyordu) veya tamiri için gereken azami sürenin aşılması veya tamirinin mümkün bulunmadığının anlaşılması durumunda 30 iş gününde tatil ve konut amaçlı taşınmazlar için 60 gün içinde diğer seçimlik haklarını kullanabilir. İhtiyari garanti ise m.57 de belirtilmiş.

Madde 12 de zanmanaşımı düzenlenmiş. Buna göre 2 yıllık ve 5 yıllık zamanaşımı süreleri korunmuş. Ancak maddenin 2inci fıkrası yeni bir düzenlemedir; Bu kanunun 10 uncu maddesisinin üçüncü fıkrası saklı kalmak üzere, ikinci el satışlarda satıcının ayıplı maldan sorumluluğu 1 yıldan konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallarda ise 3 yıldan az olamaz. 3 ücü fıkrada da; Ayıp, ağır kusur ya da hile ile gizlenmişse zamanaşımı hükmü uygulanmaz. şeklinde düzenlenmiştir. Burdaki ağır kusur, BK nda olduğu gibi ağır ihmali de içermektedir. Burada hileden ayrıca söz edilmiş, hile zaten kastı gösterir, kast olmadan hile olmaz. Söz konusu zamanaşımı süreleri uygulanmazsa ne olacak, genel zamanaşımı sürelerine gidilecek. O da, 10 yıldır. (BKm.146)

Dönmenin sonuçlarına bağlı olarak satıcının, almış olduğu bedeli yasal faizleri ile birlikte geri vermesi gerekecek. Buna göre yılık yasal faiz oranı adi işlerde yüzde 9 dur. Tabii ayıpta, yargılama giderlerinden de zapta olduğu gibi satıcı sorumludur. Satılan için alıcının yaptığı giderlerden de sorumludur. Tabii buradaki yargılama giderleri zapta olduğu gibi 3 üncü kişinin açtığı dava giderleri değildir. Ayıp nedeni ile alıcının satıcıya açtığı davanın giderleridir. HMK nın öngördüğü yargılama giderleridir. İşte, avukatlık ücreti, keşif, bilirkişi ücreti, gibi.

Satışta Alıcının Borçları: Asli edim yükümlülüğü satış bedelini ödemektir. Ama başka yan borçları da vardır. mesela, satıcı sözleşmede taşıma giderlerini de üstlenmemişse alıcı bu giderleri ödemekle yükümlüdür. Alıcı, mesafeli satışlarda satılanın ayıplı olarak teslim edilmesi durumunda, satıcının orada temsilcisi yoksa, alıcının bu durumda bazı külfetleri var. Alıcının ayıplı malı tespit ettirme yükümlülüğü vardır.

Peki alıcının satış bedelini ödemesindeki temerrüdünü acaba BK muz nasıl düzenlemiş? Alıcının temerrüdü BK unda satış bedelinin peşin ödenip ödenmesine göre bir düzenlemeye tabi tutulmuştur. Satıcının dönme hakkını kullanıp kullanıp kullanamayacağı buna göre düzenleme konusu yapılmıştır. Eğer peşin satış söz konusu ise, satıcı hiçbir işlem gerekmeksizin sözleşmeden dönebilir. 235 inci madde bunu düzenliyor :” Satılanın, ancak satış bedeli ödendikten sonra veya ödenme anında devredilmesi gereken durumlarda alıcı temerrüde düşerse satıcı, herhangi bir işlem gerektirmeksizin satıştan dönebilir. Bu hakkını kullanmak isteyen satıcı, durumu gecikmeden alıcıya bildirmek zorundadır. Satılanın zilyetliği satış bedeli ödenmeden alıcıya devredilmişse, alıcının temerrüdü sebebiyle satıcının dönme hakkını kullanarak satılanı geri alması, bu hakkın sözleşmede açıkça saklı tutulmasına bağlıdır.”  

Herhangi bir işlemin gerektirmemesi ne demek? Yani burada ek süre vermesine gerek yok. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde dönme hakkını alacaklının kullanabilmesi için ki; bu bir seçimlik haktır. Alacaklının bu hakkını kullanabilmesi için süre vermesi gerekiyordu. İşte peşin ödemeli satışlarda buna gerek yok diyor kanun. (hatırlatma notu: satış sözleşmesinde fesih değil dönmeden söz edilir. çünkü ani edimli sözleşmedir. Fesih ancak sürekli borç ilişkilerinde söz konusu olur kira, hizmet gibi. (SORU)) Yeni BK unda buna (terminolojiye) dikkat edilmiştir. Ama yeni TTK unda buna maalesef dikat edilmedi.

Satıcı, bu dönme hakkını , gecikmeksizin bildirmezse ne olur, ödenmeyen satış bedelinin yasal faizi ile birlikte ödenmesini isteyebilir. Dönme hakkını kullanamaz, dönme hakkını hemen kullanacak ve alıcıya bildirecek.(alıcı temerrüde düşmüşse). Peki, satış bedelinin peşin değil de sonradan ödenmesi kararlaştırılmışsa yani bir veresiye satış söz konusu ise ne olacak? 235 in son fıkrasında bu ele alınıyor. Veresiye satış, satılanın zilyetliğinin önceden devredildiği alıcının da satış bedelini sonradan, kararlaştırılan tarihte ödediği satış türüydü. Bir defada ödenir. Versiye satışların bir türü de taksitle satıştır. Ama taksite satışta da malın zilyetliği önceden alıcıya devredilir. Alıcı en az 2 taksit halinde borcunu öder. Satış bedelinin 10 da birini peşinat olarak ödemek durumundadır. Satıcı, peşinatı almadan malı devrederse, peşinat üzerindeki haklarını kaybeder. Veresiye satışlarda alıcı temerrüde düşerse, satıcının sözleşmeden dönebilmesi için bu hakkını sözleşmede açıkça saklı tutulması gerekir. Ancak o takdirde satılanı geri alabilir.(soru)

Peki, alıcının temerrüdü halinde satıcı, dönme hakkını her zaman kullanabilir mi? Mesela, iflas halinde durum ne olacak? Satıcı diyelim ki sözleşmeden dönme hakkını koymuş sonra da, iflas etmiş. Bu durumda da sözleşmeden dönebilir mi? Dönemez. Çünkü İİK nu, bu durumlarda sözleşmeyi fesih yasağı koymuştur.(m.199):” İflasın açılmasından evvel borçluya bir mal satıp teslim eden satıcı fesih ve geri almak hakkını açıkça muhafaza etmiş olsa bile, akti feshedemez ve sattığını geri alamaz.”  Çünkü müflisin mal varlığı İflas Masasının yönetimine geçer. İflas masası müflisin mallarını alacaklılar arasında paylaştırır. Dolayısi ile müflis satıcıya mal satan kişiler, ben ona sattığım malda dönme hakkımı saklı tutmuştum deyip, ayırma hakkını kullanamaz yani iflas masasından o malı geri alamaz. Satıcıya burada önerilecek yol, sözleşmeye, mülkiyeti saklı tutmak kaydı koymaktır. Çünkü, bu kayıt, satılanın alıcıya geçmesini, bedelin tamamen ödenmesi geçiktirici koşuluna bağlayan kayıttır. (soru). Alıcı satış bedelinden kaynaklı borcunu tamamen ödeyince satılanın mülkiyetini kazanmakta. Dolayısı ile satcı bu durumda mülkiyet iddiasında bulunabilir. Peki mülkiyeti saklı tutma kaydı bir geçerlilik şekline bağlı mıdır, evet bağlıdır. MKun 764 üncü maddesi, bu kaydın resmi şekilde yapılmasını ve alıcının yerleşim yerindeki noterlikçe yapılan özel sicile tescil edilmesini şart koşmaktadır. Demekki mülkiyeti saklı tutma kaydı, versiye satışlarda, taksitle satışlarda, yani mülkiyetin önceden devredildiği sözleşmelerde, satıcı bu kaydı, geçerlilik koşullarına uygun olarak koydurmuşsa, malı geri alabilir, satıcının iflası halinde bile, ona mal satan satıcılar bu haklarını kullanabilirler ve satılan üzerinde mülkiyet iddiasında bulunarak malın İflas Masasından ayrılmasını sağlayabilirler. Ayırma haklarını kullanabilirler.

Dedik ki, alıcının iflası halinde satıcı, sözleşmeden dönme hakkını saklı tutmuş olsa bile bu işe yaramaz. Çünkü İİK m.199 iflas halinde sözleşmenin feshini yasaklıyor. Çünkü alıcının iflası halinde mal varlığı iflas masasına geçiyor. Dolayısı ile satıcının ben bu dönme hakkımı saklı tutmuştum, bunu bana vermelisiniz, ayırma hakkımı kullanıyorum, demesine kanun imkan vermiyor. Bunun bir tek yolu var dedik, o da nedir, sözleşmeye, mülkiyeti saklı tutma kaydının konulması. Ama bu kaydın geçerliliği şekle bağlıdır. Resmi şekilde yapılmalı bu sözleşme. (noterlik kanunu m.89). resmi şekilden kasıt, noterde yapılmasıdır. Herhangi bir noterde yapılabilir bu sözleşme ama mutlaka satılanı devralanın yerleşim yerindeki özel sicile tescil edilmelidir. Bu sicil noterlerde saklı tutulan mülkiyeti saklı tutma sicilidir. Noterlerdeki sicillerden birisidir. Neden mülkiyeti devralanın yerleşim yerindeki sicile tescil edilmesi aranıyor, burada mülkiyeti saklı tutma kaydının amacı nedir, alıcı, satış bedelini ödemede temerrüde düşerse, satıcı sözleşmeye koyduğu bu kayda dayanarak satılan üzerinde mülkiyet iddiasında bulunacaktır. İstihkak iddia edecektir. Bu sicil alıcının yerleşim yeri sicilinde şundan tutulur, alıcıya kredi verecek kuruluşlar, o kişinin üzerinde mülkiyet kayıdı var mı yok mu kolayca öğrenebilirler.

Alıcının Satılanı Devralmada Temerrüdü;satılanı devralma alıcının borçlarından birisidir. Ama usulüne uygun bir ifa teklifi olmalıdır. Bu külfet mi, gerçek anlamda yükümlülük mü? Bu konuda çeşitli görüşler vardır. hoca ise şu görüşte; alıcının satılanın zilyetliğini devralması, gerçek anlamda bir borçtur. Bunu KÜLFET olarak saymak doğru değil, çünkü, federal mahkemenin bazı kararlarında da görüldüğü gibi, alıcının satılanı devralmada geri durması, bu borcunu yerine getirmemesi çoğu zaman onun bedeli ödememe niyetinin varlığını da gösterir. Oysa satış bedelini ödeme borcu alıcının asli borcudur. Borçlu, uygunluk varsa bu durumda tevdi hakkını kullanır ve tevdi geri alınmaz olduğunda, borçlu teslim borcundan kurtulmuş olur. Ama, bu duruma düşen alacaklıya, borçlunun temerrüdü hükümlerini de uygulayabiliyorsak, tevdi, ihtarın yerini tutmaz. Bu durmda satıcının tevdisi yetmez. Kural olarak ihtarda bulunması gerekir. Alıcı hala satış bedelini ödememişse, işte o zaman, satıcı, borçlunun temerrüdü halinde faydalanabileceği seçimlik hakları kullanabilir.

Bu konuda teorik görüşler vardır; Tekçi Görüşe göre, satıcı sadece alacaklının temerrüdü hükümlerinden yararlanabilir. Bunlara göre alacaklı edimi kabule zorlanamaz ki, bu yanlıştır. Çünkü m.232 de şöyle deniyor: “ alıcı, satış sözleşmesinde kararlaştırılmış olduğu biçimde satış bedelini ödemek ve kendisine sunulan satılanı devralmakla yükümlüdür. Aksine yerel adet veya anlaşma yoksa satılanın hemen devralınması gereklidir.” Tabii usulüne uygun bir ifa teklifini kabul etmekle yükümlüdür. Değilse alacaklının temerrüdü meydana gelmez. Alacaklının temerrüdünün olmadığı bir yerde de borçlunun temerrüdünden söz edilemez. alacaklının temerüdü geçici bir durumdur. Tamam kabul ediyorum derse, temerrüt kalkar. Bu defa karşı edim borcunun ödenmesi gerekir. O da alacaklının asli edim yükümlülüğüdür. Burda temerrüde düşerse borçlunun temerrüdü hükümleri uygulanır.

Peki, Alıcının satılanı teslim alma borcunu ifa etmesinin sonucu nedir? Bunun sonucu, satıcının teslim borcunu ifa ettiği konusunda bir karinenin ortaya çıkmasıdır. Demek ki burada geçerli bir ifa var. Usulüne uygun şekilde satıcı teslim bocunu ifa etmiştir. Peki bu mal ayıplı ise ne olacak? Ayıplı satılanı alıcı devralmakla yükümlü müdür? Burada da doktirinde tartışma yapılıyor. Bir gurup diyor ki; alıcı, ayıplı da olsa malı almalı ve şekli unsurları; gözden geçirme vs yerine getirip, ayıptan dolayı kendisine sunulan imkanları kullanmalı, gerekirse, sözleşmeden de dönebilir. Dönme o haklardan birisi idi. İkinci görüş de diyorki, alıcı teslim almak zorunda değil ayıplı bir malı. Baştan onu kabul etmeyebilir. Hocaya göre de bu, ikinci görüşe değer vermek gerekiyor. Bu ayıplı malı almayan alıcı alacaklının temerrüdüne düşmemelidir. Kanunun düzenlemesi de zaten bunu teyit ediyor. Yani alıcı, sözleşmede kararlaştırılmış olduğu biçimiyle kendisine sunulanı kabul etmek zorundadır.

Peki, alıcının temerrüdü halinde satıcı, uğradığı zararların tazminini nasıl sağlayacak? Daha önce, bu hususta (satıcının temerrüdünü anlatırken) soyut ve somut metotların uygulandığını söylemiştik. Somut yönteme göre bu şöyle; satıcı aynı malı başkasına satar ki, buna ikame satımı diyoruz ve sözleşmede belirlenen bedelle, yeni satılan bedel arasındaki fark, satıcının, alıcıdan tazmin edeceği miktardır. İkame satımı, yani ikinci satış, dürüstlük kurallarına uygun olarak yapılmalı, tabii. Soyut yönteme göre bu nasıl olur? Soyut yönteme göre zararın hesaplanabilmesi için şartlar vardı, neydi onlar? Malın ya piyasası olacak(cari fiyat) ya da borsaya kayıtlı bir mal olacak. Soyut metot uygulanacaksa, satıcı ikame satışı yapmak zorunda kalmaksızın ifa günündaki bu borsa veya piyasa fiyatı ile sözleşmede kararlaştırılan bedel arasındaki farka göre zararının hesaplanmasını isteyebilecektir. Bu, soyut ve somut metoda göre zararın hesaplanması fark teorisinin kanunda ifade edilmiş biçimidir. Yoksa başka bir teori daha var; mübadele teorisi. Bu teori, borçlunun temerrüde düşmesi halinde de diğer tarafın karşı edim borcunun hazır tutulması gereğini savunuyor. Ama takas defileri öne sürme imkanını veriyor. Oysa fark teorisine göre zarar hesaplanacaksa takas definin öne sürülmesine gerek yok. Hakim, iki bedel arasındaki farkı resen dikkate alabilecek, dosyadan anlaşılıyor ise. Nedir o takas, alıcı diyecekki, evet, ben temerrüde düştüm tamam ama o da malı bana teslim edecekti. Müdale teorisine göre bu ileri sürülmeli oysa fark teorisine göre buna gerek yok. Hakim iki bedel arasındaki farkı dikkate alarak zararı resen hesaplar. Ama her zaman bu metoları uygulamak zorunlu mudur, değildir. Çünkü bazı malların piyasa fiyatı yoktur. Borsaya da kayıtlı değildir. İkame satımı yapmak da söz konusu olmaz. O zaman bu durumda satıcının zararı, genel hükümlere göre BK m.112vd gereği alıcıya tazmin ettirebilir. Ayrıca aynı davada soyut ve somut metot birlikte dikkate alınabilir. Yani alıcının temerüdü halinde satıcı ikame satışı ile ispat ettiği kısım için somut metoda göre, ispat edemediği ama, malın borsa veya piyasa fiyatının bulunduğu durumlarda ise ödeme günündeki fiyat ile satış bedelindeki farka göre hesaplanacak zararın giderilmesini satıcı alıcıdan isteyebilecektir. Tabi ki burada bir farklılık var önceki borçlar kannununa göre, ticari muamelelerde diye başlıyor, eski hüküm. Yenisinde ticari muamele diye bir ibare yok, doğrudan doğruya, satıcı diye başlıyor. İşte yeni düzenlemede ticari satışla sınırlı tutulmamasının sebebi, fark teorisinin, mübadele teoroisine göre daha düzgün ve tarafaların menfeatine daha uygun olması nedeni ile artık bu hüküm adi ve ticari satışlar için doğrudan geçerli olacaktır. Temerrüt durumlarında soyut ve somut metoda gidilecektir

 Örnek üzerine satış vs gibi. Peki kanun bu satış türleri üzerinde neden ayrıca durmuş , taşınır satışı ile taşınmaz satışı arasına bu taşınır satışlarını neden koymuş?(bunun cevabı kitaplarda yok!) Sebebi şu; m.246: “ Taşınır satışına ilişkin kurallar, kıyas yoluyla taşınmaz satışında da uygulanır. Şeklinde düzenlenmiş. Hangi kurallar uygulanacak, bazı satış türlerinin düzenlendiği 247 den önceki kurallar uygulanacak. Neydi onlar, işte satıcının borçları, alıcının borçları, satıcının ayıptan sorumluluğu, zaptan sorumluluğu, yarar ve hasarın geçmesi, işte bunlara ilişkin kurallar kıyas yolu ile taşınmaz satışına da uygulanacak. Yoksa örnek üzerine satış, beğenme koşulu ile satış, taksitle satış, zaten kanun bunları özel olarak düzenlemiş. Özel olarak düzenlenen özel hükümlerin bulunduğu yerde artık genel hükümlere gitmeye gerek yok. O nedenle böyle bir düzenleme yapmış, kanun koyucu.

TTKnun 23. Maddesnin “b” bendinde söz etmemiz gerekir.TTK m. 23/B de özel bir düzenleme var. Maddenin başında ilk önce şu kurala yer veriliyor:m.23(1): “ Bu maddedeki özel hükümler saklı kalmak şartıyla, tacirler arasındaki satış ve mal değişimlerinde de Türk Borçlar Kanununun satış sözleşmesi ile mal değişim sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır.” 23/b Alıcı, mütemerrit olduğu takdirde satıcı, malın satışına izin verilmesini mahkemeden isteyebilir. Mahkeme, satışın açık artırma yoluyla veya bu işle yetkilendirilen bir kişi aracılığı ile yapılmasına karar verebilir. Satıcı isterse satış için yetkilendirilen kişi, satışa çıkarılacak malın niteliklerini bir uzmana tespit ettirir. Satış giderleri satış bedelinden çıkartıldıktan sonra artan para satıcının takas hakkı saklı kalmak şartıyla satıcı tarafından alıcı adına bir bankaya ve banka bulunmadığı takdirde notere bırakılır ve durum hemen alıcıya ihbar edilir.”(soru)  Hemen söyleyelim, bu hüküm, dar anlamda ticari satışlarda uygulanır. Yani her iki tarafta tacirse böyle bir durumda alıcı temerrüde düştüğünde satıcı, malın satışına izin verilmesini mahkemeden isteyecektir. Halbuki BK undaki düzenlemede, hakimden izin alma gereği yoktur. Alıcının temerrüdü halinde m.236/II ye göre Satıcı, satış bedelini ödemede temerrüde düşmüş olan alıcıdan, bu bedel ile satılanın başkasına dürüstlük kurallarına uygun olarak satışından elde ettiği bedel arasındaki farka göre hesaplancak zararın giderilmesini isteyebilir.”Yani hakimden izin alma şartı yoktur. Doğrudan doğruya kendisi bir ikame satışı yapma yoluna gidebilir. Şimdi bu hüküm varken, TTK m.23/b hükmüne gerek var mıydı? Bazı yazarlar doktirnde bunu fuzuli bir hüküm olarak görüyorlar. Ancak hocaya göre bu fuzulü hüküm değildir. Bu hükümdeki gereklilikler, zaman kaybına ve masrafa yol açabilir fakat daha güvenli bir yol olarak tacir tarafından görülebilir. Neden tacir için daha güvenli? Çünkü BK236 ya göre kendiliğinden ikame satışı yapacak olursa satıcı, bu satışın dürüstlük kurallarına uygun yapılmadığı iddiası veya savunması ile karşılaşabilir. Alıcı, satmış ama dürüstlük kurallarına göre satmamış, satsa idi, daha yüksek fiyata satardı, diyebilir. Ama TTK23 e göre hakim kararı ile satışta alıcı, böyle bir iddiada bulunamaz.

1.Örnek Üzerine Satış: M.247: “ Örnek üzerine satış, tarafların sözleşmenin konusu olan malın(bu bir taşınır) alıcıya veya üçüncü bir kişiye bırakılan bir örneğe ya da tespit ettikleri bir mala uygun olması üzerİne anlaşmalarıyla yapılan satıştır.” Bu sözleşme için öngörülen İlk maddi koşul, örneğin, alıcıya veya 3. Kişiye verilmiş olmasıdır. İkinci maddi koşul, bu örnek, sözleşmenin kurulmasından önce veya en geç sözleşme kurulduğu sırada verilmelidir ve nihayet, satıcıda da, örnekte bulunan nitelikleri garanti etme kastı olmalıdır. Bu 3 koşul varsa ancak örnek üzerine satıştan söz edebiliriz. Malın alıcıya bırakılması yanında tespit ettikleri bir mal üzerinde anlaşmalarıyla da olur. Örneğin bir kumaş satışında, kumaş parçaları kod numaraları ile bir kartona işlenmiş olur. Satıcı, bu kod numaralarına uyan mal, teslim edeceğim der. Taraflar böylece, kod numaralarını belirleyerek hangi malın teslim edileceğini tespit ederler. Bu da örnek üzerine satışın geçerliliği için yeterlidir. Ama şu yeterli değildir;numunedeki özellikleri garanti etme kastı olmalıdır satıcıda. Yoksa alıcıya teslim edeceği malın üretimden sonra nasıl bir mal olduğunu görmesi açısından amacı ile satıcının malı alıcıya göndermesi, bu satışın örnek üzerine satış olduğu anlamına gelmez. Çünkü bu durumda sözleşmenin kurulduğu anda veya öncesinde bir örnekten söz edemeyiz. Tam tersine sözleşme kurulduktan sonra satıcının ürettiği maldan alıcıya ileride üretim tamamlandığında nasıl bir mal göndereceğinin örneğidir, bu gönderilen. Bu tür satışlarda alıcıya bir örnek bırakılmışsa, alıcının, bana gönderilen örnek budur, beyanına itibar edilir. yani, doğru olduğu kabul edilir, karine olarak. Ancak satıcı bu kariyi çürütebilir. Ben ona başka bir örnek vermiştim der ve bunu ispat ederse o zaman karine geçerli olmaz. Hatta kanun, alıcının bu beyanına o kadar itibar ediyorki; örneğin biçimi değişse bile, bu değişim olağan bir gözden geçirmenin sonucu ise alıcının beyanı doğru sayılıyor. Kendisine örnek verilen taraf, ispat yükü altıda değildir. M.248 bunu düzenliyor: “ örnek üzerine satışta, kendisine örnek verilen taraf, elindeki örneğin kendisine verilmiş örnek olduğunu ispat yükü altında olmayıp, örneğin biçimi değişmiş olsa bile, bu değişiklik gözden geçirmenin zorunlu bir sonucu ise alıcının iddiası doğru sayılır. Ancak karşı tarafın  her halde bunun aksini ispat hakkkı vardır. /Örnek, alıcının elindeyken bozulmuş veya yok olmuşsa, kusuru olmasa bile, satılanın örneğe uygun olmadığını ispat yükü alıcıya düşer.

Örneğin alıcının elinde iken biçiminin değişmesi nasıl olur, mesela bir kumaştır örnek, bu kumaş çekiyo mu diye suya sokmuş olabilir alıcı veya bulunduğu yer itibari ile renginin açılmasına yol açmıştır. Buna karşılık 248/II de ise ispat yükü alıcıya düşüyor. Örnek alıcının elinde iken yok olmuşsa, satıcının örneğe uygun mal teslim etmediğinin ispatı artık alıcıya düşer. Ama dikkat edin bir önceki fıkrada yok olma yok, biçim değişmesi var. İkisi farklı şey. Kısacası bu tür satışlarda satıcının örneğe uygun mal teslim etme borcu vardır. bu tür satışlarda da gizli ayıp varsa gizli ayıplardan satıcı sorumludur. Ama, adi ayıplardan; gözden geçirme ile anlaşılabilecek ayıplardan, satıcının bir sorumluluğu söz konusu olmaz. Bu sözleşme 2 maddeyle düzenlendiği halde uygulamada aslında çok sayıda bu tür sözleşme vardır. Eğer bu sözleşmeyi kanun düzenlememiş olsaydı, daha önce üzerinde durduğumuz, satıcının zikir ve vaad ettiği özellikleri sözleşmeye yazmaları gerekirdi. Böyle uzun uzun yazmakatansa, işte sana teslim edeceğim mal şu diyor veriyor ve satıcı, o örneğe uygun mal teslim etme borcu altında oluyor. Bu numune bir kap içinde notere de tevdi edilebilir. Uyuşmazlık halinde örneği notere bırakmıştık denir ve bilirkişi marifeti ile malın örneğe uygun olup olmadığının incelemesi yapılır. Bilirkişinin raporu dikkate alınarak uyuşmazlık çözülür. Ayrıca borsada yapılan satışlarda da bu yöntem uygulanıyor.

2.Beğenme Koşulu İle Satış:  önceki kanunda tecrübe veya muayene kaydıyla satış deniyordu. M.249da düzenlenmiştir: “Beğenme koşuluyla satış, alıcının satılanı deneyerek veya gözden geçirerek beğenmesi koşuluyla yapılan satıştır.” Burada sözleşmenin hüküm ve sonuçları koşula; beğenme koşuluna bağlanmıştır. Örnek üzerine satışta ise sözleşme kurulduğu anda hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlıyordu. Hazırlar arasında yapılmış bir sözleşme ise tabii. Buna karşılık, beğenme koşuluyla satışta, sözleşme BK m.1 e göre tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. Ancak bu sözleşmenin hüküm ve sonuçlarının gerçekleşmesi beğenme koşuluna bağlanmıştır. Beğenme koşulu gerçekleştiği anda sözleşme hüküm ve sonuçlarını gerçekleştirmeye başlar. buna dikkat etmek gerekiyor.   beğenme koşulu nasıl bir koşuldur, kural olarak geciktirici koşuldur. Ama bozucu koşula bağlamak da mümkündür. Geciktirici koşula bağlı ise bir hukuki işlem, hüküm ve sonuçları ilerde gerçekleşecek ama gerçekleşmesi şüpheli bir olaya bağlı anlamındadır. Ama bozucu koşula bağlanmışsa hüküm ve sonuçları sözleşme kurulduğu anda doğmaya başlar bozucu koşul gerçekleşince artık geçmişe etkili olarak sözleşme hüküm ve sonuçlarını yitirir. Demekki bu sözleşme her iki koşula bağlı olarak da yapılabilir. Peki bu beğenme koşulu ne zaman gerçekleşecek? M250: “ Beğenme koşuluyla satışta alıcı, satılanı kabul etmekte veya hiçbir sebep göstermeksizin geri vermekte serbesttir. Satılan, alıcının zilyetliğine geçmiş olsa bile satılanın mülkiyeti beğenme koşulunun gerçekleştiği ana kadar satıcıda kalır.”

Beğenmedim deyip malı satıcıya teslim eden alıcıdan tazminat istemek mümkün değildir. Ama Yargıtay eski bir kararında, bu konuda bir yanlış karar vermiştir. Yani, satıcının menfi zararını, beğenmedim diyen alıcıya tazmin ettirmiştir.Diyelim ki  alıcıbeğenmedi ve beğenmediğini de bildirdi. Bu durumda alıcıya teslim ettiği malı satıcı hangi dava ile isteyebilir? İstihkak davası le. Sebepsiz zenginleşme davası ile geri isteme söz konusu olabilir mi, şu durumda olur; Alıcı, satılanı bir üçüncü kişiye satıp devrederse, kendisi emin sıfatı ile zilyet olduğuna göre, emin sıfatı ile zilyetten, iyi niyetle ayni hak kazananın bu hakkı korunduğu için, mülkiyet hakkı ne olcaktır, bu üçüncü kişiye geçmiş olur. Bu durumda, üçüncü kişiye karşı istihkak davası açabilir mi, açamaz. Dolayısi ile bu durumda sadece kendi alıcısına karşı sebepsiz zenginleşmeye dayanan bir dava açması söz konusu olabilir.

 Beğenme koşulu alıcının açık veya örtülü beyanı ile gerçekleşebilir. Bu durum 252/II de ifade ediliyor :” Alıcının herhangi bir çekince belirtmeksizin satış bedelinin tamamını veya bir kısmını ödemesiyle ya da satılanı deneme veya gözden geçirme amacını aşacak biçimde kullanmasıyla da beğenme koşulu gerçekleşmiş olur.”

Bu beğenme koşulunun satıcı veya alıcı yanında yapılmasını kanun farklı hükümlere bağlamıştır. Satıcının yanında yapılıyorsa bu gözden geçirme veya deneme, sözleşmede acaba bir süre kararlaştırılmış mı, ona bakacağız. Sözleşmede bir süre varsa o süre içinde beğenip beğenmediğini alıcı açıklamak durumundadır Sözleşmde süre ile ilgili bir hüküm yoksa yerel adette bir süre var mı ona bakılacak. O süre içinde yine cevap vermesi beklenecek alıcıdan. Adette de süre yoksa o takdirde, alıcı, sözleşme ile bağlı olduğunu satıcının ihtarına rağmen hemen bildirmezse, satıcı sözleşme ile bağlılıktan kurtulur. Yani, gözden geçirme veya deneme süresi, sözleşmede var mı ona bakılacak, yoksa adette var mı ona bakılacak, ikisinde de yoksa, uygun bir sürede alıcı satıcıya bildirmezse sonucu, satıcının sözleşmeye bağlılığı ortadan kalkar. özellikle hazır giyim mağazalarında tezgahtarın yanında gözden geçirme ve denemenin yapıldığını biliyoruz. Beğenirse, beğendim bunu paketleyin der alıcı. Peki bu durumda ne kadar bekleyecek satıcı? Tabii ki burada bir süre yoktur. Adette de olup olmadığı tartışılabilir. Alıcı, denedi takım elbiseyi, bişey demeden dolaşmaya başladı mağazada, tezgahtar da astı yerine ürünü. Biraz sonra başka bir müşteri o takımı almak istediğinde ilk müşteri bunu ben alacaktım diyebilecek mi? Uygun süre içinde cevap vermemişse, hayır.

Buna karşılık, alıcının yanında yapılıyorsa deneme veya gözden geçirme, o zaman sonuç farklıdır. Yine aynı sürelere dikat edilmesi gerekiyor. Sözleşmede süre varsa ona, adette varsa ona, değilse, satıcının ihtarına hemen cevap verilmemişse sözleşme hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlar. satıcı yanında yapıldığında bu gözden geçirme veya deneme, bu sürelerin sonunda satıcı sözleşmeye bağlılıktan kurtuluyordu. Ama alıcının yanında yapılıyorsa bu işler, alıcının susması, cevap vermemesi, sözleşme ile satıcının bağlılıktan kurtulması anlamına gelmiyor, tam tersine sözleşme hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlıyor, başka bir ifade ile beğenme koşulu gerçekleşmiş oluyor. Ama satıcı ile alıcı anlaşarak kurulmuş olan sözleşmeyi ortadan kaldırabilirler ona ikale denir. İkale, anlaşarak tarafların sözleşmeyi ortadan kaldırmalarıdır. Bu da sözleşme özgürlüğünün bir görünüm biçimidir. Ama satıcı muvafakat etmiyorsa sözleşmenin ortadan kaldırılmasına o zaman pek ala satış bedelinin ödenmesini isteyebilir.

Beğenmedim, dedi ama malı geri vermedi  alıcı, o zaman açılacak dava istihkak davasıdır. (soru)

3. Kısmi Ödemeli Satışlara;  Günlük hayatta da en çok karşılaşılan satış türüdür, taksitle satışlar. Taksitele satış ve veresiye satışa kısmi ödemeli satıişlar diyoruz ama, veresiye satışı kısmi ödemeli satış saymamak gerekir aslında. Orada ne oluyordu, mal, alıcıya önceden veriliyordu, alıcı satış bedelini bir defada ödüyordu. Burada ise kısım kısım ödeme söz konusu, taksitle satışlarda alıcının en az 2 taksitle satış bedelini ödemesi söz konusu.

a.Taksitle satışlar: m.253 te tanımlanmıştır.:” taksitle satış, satıcının, satılan taşınırı alıcıya satış bedelinin ödenmesinden önce teslim etmeyi, alıcının da satış bedelini kısım kısım ödemeyi üstlendikleri satıştır. Taksitle satış sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz. “ ifadeden de anlaşıldığı gibi sadece taşınırlar taksitle satışın konusudur. Taşınmazlar, taksitle satışın konusu olamaz. BK unda böyle bir satış türü yok ama, TKHK unda ön ödemeli konut satışı düzenlenmiştir. Dolayısi ile BK u açısından taksitle satışın konusunu sadece taşınırlar oluşturmaktadır. Taksitlerin 3 yılı aşmaması gerekiyor. 36 ay. 36 ayı aşan taksitle satış sözleşmesi olmaz. Geçerliliği yazılı şekle bağlıdır. Önceki borçlar kanununda şekle bağlı değildi. Taksitle satış, TKHK un 17-18-19-20-21inci maddelerinde düzenlenmiştir. M.17 de şöyle deniyor: (1): Taksitle satış sözleşmesi, satıcı veya sağlayıcının malın teslimi veya hizmetin ifasını üstlendiği, tüketicinin de bedeli kısım kısım ödediği sözleşmelerdir.” BK undaki tanımı tekrar ediyor. Birtek burda hizmetin ifası da söz konusu. Çünkü TKHK da taksitle satış kapsamında hizmet satışları da düzenleniyor.hocanın eleştirisi: Ekonomik kavram olarak hizmet satışından söz edilemeyeceğini söylüyor. Borçlar Hukuku tekniği bakımından hizmet satışı diye bir şeyin olmayacağını belirtiyor. Ve bu hizmet satışı diye görünen bu düzenlemenin içine eser sözleşmesi de dahil ediliyor. Diyelim ki, bir evin boya badanasını yapan da hizmet satışına dahil ediliyor. Ama eser sözleşmesi ayrıdır, hizmet sözleşmesi ayrıdır, diyor hoca. M. 17(2)de ise: “Tüketicinin, kira süresi sonunda bir malın mülkiyetinin edinme zorunluluğunun bulunduğu finansal kiralama sözleşmeleri hakkkında da bu Bölüm hükümleri uygulanır.” Deniliyor. Finansal kiralama sözleşmesi nedir, kiracının ihtiyacı olan bir malı, finansman kurumunun bedelini ödemek sureti ile kiracıya kullandırtması ve bunun karşılığıda ondan kullanma bedeli tahsil etmesi şeklindeki sözleşmedir, İngilizce terimle; leasing. Tüketim leasingi, yatırım leasingi gibi çok farklı şekilleri var. Finansal kiralama özel bir kanunda düzenlenmiştir. Finansal kiralamada alım hakkı kiracıya tanınmışsa bu bölüm hükümleri uygulanır. Alım hakkı tanınmamışsa bu bölüm hükümleri uygulanmaz.

Madde17(3):” taksitle satış sözleşmesi yazılı olarak kurulmadıkça geçerli olmaz. Geçerli bir sözleşme yapmamış olan satıcı veya sağlayıcı, sonradan sözleşemenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak şekilde ileri süremez.”

Şimdi tekrar dönelim BK na. Satış sözleşmesi yazılı olacak diyoruz ya, Ama kimlerin yaptığı takdirde satış sözleşmesine kanunun öngördüğü unsurlara yer verilmesi gerekiyor. Satıcının ticari faaliyeti kapsamında yaptığı satışlarda, yani mesleği itibari ile bu tür mal satışı yapacaksa satıcı, 253 üncü maddede 11 bend halinde yazılan unsurlara yer vermek durumundadır. Burada peşinatla ilgili bir hüküm var, satıcı peşinatı almadan malı devrederse, peşinat üzerindeki bütün haklarını kaybeder. Sonradan peşinat isteyemez, sadece ödenmemiş taksitleri isteyebilir. 8 inci bentte: “ Alıcının yedi gün içinde sözleşme yapılması konusundaki irade açıklamasını geri alma hakkı” ndan söz ediliyor. Geri alım değil ama dikkat edin. Sözleşme öneri ve kabul ile kurulduğuna göre, alıcı kabul beyanını açıkladıktan sonra 7 gün içinde bu beyanını geri alabilir. Bu 7 günlük süre, tüketiciye alacağı şeyin bütçesini aşıp aşmadığını tespit için verilen bir süredir. Önceki BK unda böyle bir hüküm yoktu. Önceki TKHK unda da yoktu. Nitekim yeni TKHK unun cayma hakkı başlıklı 18. Maddesinde bu durum düzenlendi. M.18(1): “ Tüketici, yedi gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin taksitle satış sözleşmesinden cayma hakkına sahiptir.” 9.uncu bentte;” Öngörülmüşse, mülkiyetin saklı tutulmasına veya satış bedeli alacağının devrine ilişkin anlaşma kayıtları.”nın da belirtilmesi gerektiğinden söz ediliyor. Yani, mülkiyeti saklı tutma kaydı varsa o da sözleşmede belirtilecektir. Satıcı taksitle satış bedeli olarak alacağı miktarları başkasına devredecekse bunun da sözleşmede belirtilmesi gerekiyor. 10 uncu bentte: “ Temerrüt veya vadenin ertelenmesi durumunda yasal faiz oranının yüzde otuz fazlasını geçmemek üzere ödenecek faiz.” den söz edilmiştir. Bu da sözleşmede gösterilmelidir. Şu anda yüzde 9 olduğuna göre yasal faiz oranı, bunun yüzde otuzu ne yapar, 2.7 yani 11.7 yi geçmeyecektir temerrüt durumunda.Nihayet, sözleşmenin kurulduğu yer ve tarihin de sözleşmede yer alması gerekiyor. Peki, burada şu soru akla gelir, bu 11 benten birisi eksik olsa acaba sözleşme geçersiz mi olacaktır? Bu konuda bir hüküm, şu andaki metinde yok. Burada hakime bir takdir yetkisi bırakılmıştır. m.254, sınırlı ehliyetsizlerin durmu ele alınmıştır: “Ayırt etme gücüne sahip bir küçük veya kısıtlı tarafından yapılmış olan taksitle satış sözleşmesinin geçerliliği, yasal temsilcinin yazılı rızasına bağlıdır. Bu durumda rızanın, en geç sözleşmenin kurulduğu anda verilmiş olması gerekir.” Sınırlı ehliyetsizlerin yasal temsilcileri, veli veya vasidir. Bunlar, sözleşme kurulmadan önce veya en geç, sözleşme kurulduğu anda rızalarını yazılı olarak açıklayacaklardır. Sözleşme kurulduktan sonra verilen izin geçersizdir. Kanun burada sınırlı ehliyetsizi koruyor.(soru)

Sözleşme, hüküm ve sonuçlarını ne zaman doğurur? M.255 bunu düzenlemiştir. Alıcı bakımından sözleşmenin bir nüshasının eline geçmesinden 7 gün sonra hüküm ve sonuçlarını doğurur. Bu 7 gün nedir, geri alama hakkıdır. Bu süre içinde irade açıklamasını geri aldığını alıcı satıcıya yazılı olarak bildirebilir. Demek ki şekle bağlı bir bildirim vardır. Telefon ederek olmaz. Yazılı olmalıdır. Bu haktan önceden feragat edilemez. bu önemli. Geri alma bildiriminin sürenin son günü postaya verilmesi bile yeterlidir, sonuç doğurması için. Burada varma, değil, gönderme teorisi benimsenmiştir. m.255 in ikinci fıkrsında, geri alma bildiriminin söz konusu olamayacağı, sözleşmenin hüküm ve sonuçlarının doğurmaya başlayacağı bir durum düzenlenmiştir: “ satıcı geri alma süresi içinde malı alıcıya devretmişse alıcı, malı ancak olağan bir gözden geçirmenin gerektirdiği ölçüde kullanabilir; aksi takdirde sözleşme hüküm ve sonuçlarını doğurmuş olur.” Olağan gözden geçirme nedir, varsa ayıplarını vs tespit etmektir. Eğer, olağan gözden geçirmenin sınırları aşılmışsa, o zaman, sözleşme hüküm ve sonuçlarını almaya başlayacaktır.Geri alma hakkını kullanan alıcıdan satıcı, cayma parası da isteyemez. 255 in son fıkrasında da bu düzenleniyor. Tabii ilerde  anlatacağız dönme halinde bu cayma parası belli oranlarda alıcıdan istenebiliyor ama, geri alma hakkını kullandı diye satıcı alıcıdan bir cayma parası isteyemez.m.256 ya göre satıcı, satış bedelinin en az on da birini peşinat olarak geri kalan kısmını da sözleşmenin kurulmasını izleyen 3 yıl içinde ödemelidir. Böylelikle taksitle mal satın alan tüketiciler düşünmeye davet ediliyor. Bu peşinat konusu TKHK da öngörülmemiş. Ve peşinatı almayan satıcı, bu hakkını kaybeder. M.256 nın son fıkrası: “ Peşinattan vazgeçilmesi karşılığında, satış bedelinde yapılacak artırma hükümsüzdür.”  Yani peşinat almadım ama, bu peşinatı sözleşme bedeline ekliyorum, dese satıcı, bu da hükümsüzdür. Yine bu sözleşmenin bir özelliği: m.257/I: “Alıcı, satıcının taksitle satıştan doğan alacağı ile kendisinin satıcıdan olan alacağını takas etme hakkından önceden feragat edemez.Alacağın devredilmesi durumunda alıcının, satış bedeli alacağına ilişkin defileri sınırlanamaz ve ortadan kaldırılamaz.” Yani defi haklarını sınırlayan sözleşme kayıtları hükümsüzdür. Yine erken ödeme ile ilgili bir hüküm ki her iki kanunda da var. M.258: “ taksit borcu kambiyo senedine bağlanmış olmadıkça, alıcı satış bedelinin kalan kısmını her zaman bir defada ödeyerek borcundan kurtulabilir. Bu durumda peşin satış bedeline ilave edilen bedelin ödenmemiş taksitlere isabet eden kısmı yarısından az olmamak üzere ödeme süresinin kısaltılmasına uygun olarak indirilir.” Burada bir orantı kurularak erken ödeme nedeni ile satış bedeli üzerinde erken ödeme nedeni ile ne oranda indirim yapılacağı belirlenecektir. Yani, 18 taksitte ödenecek denmiş, mesela, 18 taksit nedeni ile 500 lira bir bedel farkı sözleşmede öngörülüyor. 18 taksit 15 e inse kısalan 3 taksitlik süreye isabet eden bedel neyse o miktarda bir erken ödeme indirimini satıcının alıcıya karşı uygulaması gerekecektir. Ama kambiyo senedine bağlanmışsa bu mümkün değildir, çünkü, bu kıymetli evrak hukukuna göre, Poliçe, bono, çek tedavül ettiği zaman, ciro ile el değiştirir. El değiştirdiği zaman alıcı, satış bedelinin kalan kısmını kime ödeyecek de indirimi kimden isteyecek? Bu durum TKHK da ise 20 inci maddede düzenlenmiştir. Burada da erken ödeme durumunda, satıcı veya sağlayıcının faiz ve komisyon indirimi zorunluluğundan söz edilmektedir.

-Taksitle satışlarda alıcının temerrüdü özel bir düzenlemeye tabi tutulmuştur. Şöyle ki; alıcı peşinatı ödemede temerrüde düşerse, satıcı, sadece peşinatı isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Alıcı, taksitleri ödemede temerrüde düşerse, (demekki burada peşinat ve taksit ayrı ele alınmış) satıcı, sözleşmeden dönme hakkını belli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak kullanabilir. Aynı koşullar, sözleşmede yer verilen muacceliyet kaydının uygulanması için de aranacaktır. Sözleşmeden dönme hakkını kullanması da muacceliyet koşullarına bağlanmıştır. Nedir o koşullar? Bir kere alıcı, bildirimi izleyen 2 taksidi ödemede temerrüde düşmeli. Muacceliyet ya da dönme hakkının kullanılması söz konusu ise bunun da sözleşmede açıkça belirtilmesi şarttır. Bir taksit ödenmezse geri kalan taksitler de muaccel olacaktır şeklinde sözleşmede bir hüküm olmalıdır, muaceliyet kaydının geçerli olması için. Dönme hakkının kullanılması için de alıcının taksitleriden birini ödemekte temerrüde düşmesi halinde satıcının dönme hakkkını kullanabileceği açıkça belirtilmiş olmalıdır. Yeni kanunda dönme hakkının açıkça belirtilmesi gerekiyor. öceki kanunda bunun açıkça olması aranmamıştı, saklı tutması yeterli idi. Peki bu yeterli mi, dönme hakkını kullanabilmesi veya muacceliyet kaydının geçerli olması için. Hayır değil. Tarfların muaceliyet konusunda bir anlaşma yapmaları ve dönme hakkının da satıcı tarafından kullanılacağı sözleşmede açık bir şekilde belirtilmelidir. Bildirimi izleyen 2 taksidi ödemede alıcı temerrüde düşmüş olmalıdır. Ama, bildirimi izleyen 2 taksidin ödenmemesi de yeterli değildir. Bildirimi izleyen ödenmeyen 2 taksidin de toplam satış bedelinin en az on da birini oluşturması veya en az dörtte birini oluşturan bir taksidi alıcının ödememesi ya da en son taksidi ödemede temerrüde düşmüş olması gerekmektedir. Demek ki dönme hakını ve muacceliyet kaydının işletilebilmesi için bu koşulların gerçekleşmesi aranacaktır. Diyelim ki 18 ay taksitle bir satış gerçekleşmiş, 3. Ayda da bu şart gerçekleşmiş, satıcı diğer 15 ayın bedelini de isteyebilecektir alıcıdan.Dönme hakkının bir sınırı olarak kanunda m.259/II de, “Ancak, satıcının dönme dolayısıyla isteyebileceği miktar, ödenmiş olan taksitler tutarına eşit veya daha fazla ise satıcı sözleşmeden dönemez.” Demek ki alıcının o zamana kadar ödediği taksitler, ödenmemiş taksitlere göre eşit durumda ise veya alıcı daha fazlasını ödemişse bu takdirde satıcı, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz. Başka bir sınırlama daha var. Ayrıca satıcı alıcıya 15 günlük bir ek ödeme süresi de vermek zorundadır. TKHK kanunda da 30 günlük bir muacceliyet süresi öngörülmüştür: “satıcı veya sağlayıcının bu hakkı kullanabilmesi için tüketiciye en az otuz gün süre vererek muacceliyet uyarısında bulunması zorunludur.” Muaceliyet koşulları bakımından BK nda aranan koşullar, TKHK da da aynen aranıyor. Burada şu hususu unutmayalım, muacceliyet anlaşması  veya dönme hakkının  sözleşmede açık şekilde saklı tutulması şarttır. Anlaşma olmadan koşulların gerçekleşmesi, satıcının dönme hakkını kullanmasını sağlamaz. (soru)

Sözleşmeden dönme: satıcı, alıcının taksitleri ödemede temerrüde düşmesi sebebi ile satılanın alıcıya devrinden sonra sözleşmeden dönersE peşinat ödendikten sonra DEVREDEBİLİR, her iki taraf aldığını geri vermekle yükmlüdür. Bu durumda satıcı alıcıdan başka neler isteyebilecek acaba? Satıcı bu durumda alıcının malı kullanması nedeni ile hakkaniyete uygun bir kullanım bedeli isteyecebilecektir. Olağan dışı kullanmanın sebep olduğu değer kaybının tazminnini ki, bozulma tazminatı diyoruz ona, bunu da isteyebilecektir. Ama bir sınırlama var burada da m.260 ta: “Ancak satıcı, sözleşme zamanında ifa edilmiş olsaydı elde edecek olduğundan fazlasını isteyemez.” Yani, satıcının alıcıdan isteyeceği, müspet zararını aşamaz; faizler de dahil ifaya olan menfeatinden fazlasını isteyemez. Dönme halinde alıcı, kullanım bedeli isteyebilir, malın yıpranması, bozulmasından dolayı tazminat isteyebilir ama bu iki kalemin toplamı da müspet zararı geçemez. Ticari amaçlı taksit sözleşmelerinde de bu hüküm uygulanıyor. Taksitle yapılan ticari satışlarda sadece; 259/II, 260/I, ve 261inci madde hükümleri uygulanır.

Peki, alıcının peşinatı ödemede temerrüde düşmesinden dolayı, satılanın devrinden önce sözleşmeden dönerse satıcı, bu durumda alıcıdan ne isteyebilecektir? Sözleşmeden döndüğü tarihe kadar işleyecek yasal faiziyle sözleşmenin kurulmasından sonra satılanın uğramış olduğu değer kaybı sebebiyle tazminat isteyebilir. Ceza koşulu kararlaştırılmışsa peşin satış bedelin yüzde onunu aşamaz.

m.261 de ise hakimin müdahalesine yer verilmiş: “Hakim, temerrüde düşen alıcının borçlarını ödeyeceği konusunda güvence vermesi ve satıcının da bu yeni düzenleme dolayısıyla herhangi bir zararının söz konusu olmaması koşuluyla, alıcıya ödeme kolaylıkları sağlayabilir ve satıcının satılanı geri almasını yasaklayabilir.” m.262 de önemli. O da yetkili mahkeme ve tahkimle ilgili bir sınırlama getiriyor. Maddeye göre uyuşmazlık, hakem tarafından çözülecek şeklinde bir hüküm sözleşmeye konsa da geçerli olmayacaktır. Neden böyle bir korumaya yer veriliyor, çünkü hakem yargılaması daha masraflıdır. M.262: “ Yerleşim yeri Türkiyede olan alıcı tarafı olduğu taksitle satış sözleşmesinden doğacak uyuşmazlıklar konusunda yerleşim yerindeki makemenin yetkisinden önceden feragat edemeyeceği gibi, tahkim sözleşmesi de yapamaz.”

b.Ön Ödemeli Taksitle Satışlar: M.264’te düzenlenmiştir. Bunun taksitle satıştan farkı nedir? taksitle satışta önce ifa borcu ki; bu teslim borcudur, satıcıya aittir, burada ise, önce ifa borcu alıcıya aittir. Alıcı, süresi 1 yıldan daha uzun olan veya belirsiz süreli ön ödemeli taksitle satışlarda satış bedelinin tamamını ödedikten sonra ancak satılanın kendisine zilyetliğinin devrini isteyebilir. Demek ki ön ödemeleri yapma borcu alıcıya düşüyor. Alıcı bunu bir bankada açılan vadeli tasarruf veya yatırım hesabına yatırmak durumundadır. Banka da her iki tarafın çıkarlarını gözetmelidir. Yani, birinin rızası olmadan diğerine ödeme yapamaz. Demek ki taksitle satıştan farkı burada ortaya çıkıyor. Ön ödemeli taksitle satışlarda alıcının ön ödemeleri tamamlama süresi 5 yıldır. 64 üncü madde ön ödemeli taksitle satışların geçerliliğini yazılı şekle tabi tutuyor. Ön ödemeli taksitle satışta hangi hususlara riayet edileceği 9 bent halinde m.264 te belirtilmiş. Ama önce tanıma bir bakalım:”  Ön ödemeli taksitle satış, alıcının taşınır bir malın satış bedelini önceden kısım kısım ödemeyi satıcının da bedelin tamamen ödenmesinden sonra satılanı alıcıya devretmeyi üstlendikleri satıştır.”

Taksitle satışta banka zorunluluğu yokken burada bu yasal bir zorunluluktur. Çünkü 5 yılı bulan bir ödeme sürecinde paranın değer kaybının önlenmesi amaçlanmakta ve alıcı malın kendine teslimine kadar dönme hakkına sahip olduğu için orada birikmiş parayı, değerini muhafaza edecek şekilde alıcı alsın diye banka mecburi kılınmış. Geri alma hakkı burada da var, 7 gün içinde. Yine alıcının sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğu ve bu cayma parasının da ne olduğu(miktar olarak) sözleşmede belirtilmelidir. Cayma parası ile ilgili bir yasal sınır vardır; toplam satış bedelinin yüzde iki sinden az, yüzde beş inden fazla olamaz. Bu hususlardan hangisinin eksikliği sözleşmenin geçersiz sayılmasının sonuçlarını doğuracaktır? Bunu somut olayda hakim değerlendirecektir.

Tarafların Hak ve Borçları 265 ve 266 da düzenleniyor. 265 inci madde ödemelerin güvenceye bağlanmasını düzenliyor.: “ Ödeme süresi bir yıldan daha uzun ya da belirsiz süreli sözleşmelerde alıcı, ödemeleri sözleşmede belirtilen bir bankada kendi adına açılacak gelir getiren bir tasaruf veya yatırım hesabına yatırmakla yükümlüdür. Banka her iki tarafın çıkarlarını gözetmek zorundadır. Açılan hesaptan her iki tarafın rızası ile ödeme yapabilir. Bu rıza önceden verilemez. “ burada banka için kullanılan “zorunludur” ibaresi külfet değil, yükümlülüktür. Bu sözleşmeden alıcı mal kendisine devredilinceye kadar sözleşmeden cayabilir, ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmelerde alıcı, satılanın devrine kadar 269. madde uyarınca sözleşmeden cayarsa satıcı, bu hesap üzerindeki bütün haklarını kaybeder.” Mesela, otomobil satışlarında olabilir. Yeni TKHK da bu tür satışlarla ilgili BK hükümlerinin aynen uygulanacağı m.21 de belirtilmiştir. Bu nedenle eski kanunda yer verilen kampanyalı satışlara da yer verilmemiştir; bu satışların özel olarak düzenlenmesine gerek görülmemiştir. 266 ıncı maddede alıcının malın devrini isteme hakkından söz edilmektedir. Buna göre: “Alıcı, satış bedelinin tamamını ödedikten sonra her zaman malın kendisine devredilmesini isteyebilir. Ancak, satıcı malı başkasından sağlayarak devredecek ise alıcı, bunun için kendisine uygun bir süre tanımak zorundadır. Satıcının malı alıcıya devredebilmesi için taksitle satışa ilişkin koşullara uyulması gerekir.” Bu m. 273 te ortak hükümler adı altında belirtilmiştir. Yani taksitli satışlar için uygulanan şu hükümler, ön ödemeli taksitle satış için de uygulanacak: yasal temsilcinin rızası, sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğurması, geri alma açıklaması,  alıcının defileri, satıcının alacağının devri, hakim tarafından sağlanan ödeme kolaylıkları, yetkili mahkeme ve tahkime ilişkin hükümler. Misal, yasal temsilci, rızasını en geç sözleşme kurulurken açıklamalı idi, onama ile sözleşmeyi geçerli kılamazdı. Yine alıcının yerleşim yeri mahkemesinin yetkisi sözleşme ile ortadan kaldırılamazdı; bu konuda yetki sözleşmesi yapılamazdı. Ve hakem uyuşmazlık için yetkili kılınmazdı. Alıcının alacağını devretmesi halinde yeni alacaklıya da bütün defi hakları ileri sürülebilecekti. İşte bu hükümler, ön ödemeli taksitle satışlarda da uygulanacaktır. 273 üncü maddenin son fıkrası ise, satış ön ödemeli satış şözleşmesi olmasa dahi; satılanı devir süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan taksitle satışsa ve alıcı devirden önce ödemeyi yapmakla yükümlü ise ön ödemeli taksitle satışa ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla  uygulanacağından söz ediyor.

Yalnız, şunu da hemen belirtelim ki, ön ödemeli taksitle satışla ilgili hükümler, bir tacirin yaptığı veya mesleki amaçla yapılan ön ödemeli taksitle satışlara uygulanmaz. 272 inci madde bunu ifade ediyor: “Alıcının tacir sıfatıyla hareket etmesi veya malın bir ticari işletmenin ihtiyacı için ya da mesleki amaçla satın alınması durumunda 264 ila 271 inci maddeler uygulanmaz.” (soru)

266 ıncı maddenin son fıkrasında ise özel bir duruma yer verildiğini görüyoruz: “ Alıcı birden çok şey satın almış veya seçim hakkını saklı tutmuş ise, satılanın kısım kısım devredilmesini ancak 256 ncı maddede öngörülen asgari peşinatı ödedikten sonra isteyebilir. Satılanın eşya topluluğu (ör,porselen takımı)  oluşturduğu hallerde bu istemde bulunamaz. Satış bedelinin tamamen ödenmesi halinde, satıcıdan satılanı kısmen devretmesi, ancak kalan kısmın yüzde onunun kendisine güvence olarak bırakılması koşuluyla istenebilir.”

m. 267 ise, satış bedelinin ödenmesi ile ilgilidir: “Ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmelerde satış bedelinin satılanın devri anında tamamen ödenmiş olması gerekir. Satılanın devredilmesini isteyen alıcı hesabındaki bakiyeden satış bedelinin en çok üçte birlik kısmını satıcı lehine serbest bırakabilir. Ancak, sözleşmenin kuruluşu sırasında buna ilişkin taahhütte bulunamaz.” m. 268 de satış bedelinin belirlenmesi başlıklı özel bir hükme yer verilmektedir. Buna göre: “Satıcının sözleşmenin kurulduğu sırada belirlenen toplam bedeline ek bir bedel isteme hakkını saklı tutan bütün kayıtlar geçersizdir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, doktirinde tahsis kaydı ile satış şeklinde adlandırılan bir durum düzenlenmektedir. Mesela çeyiz eşyası almak istiyor kişi, ama ne model mal teslim edileceği konusunda seçim hakkını saklı tutuyor alıcı. Fakat toplam bir satış bedeli belirleniyor. Madede şöyle diyor: ödenecek toplam satış bedeli sözleşmede belirlenmiş olmakla birlikte devredilecek eşya önceden belirlenmemiş ve satıcı tarafından bu eşyayı seçme hakkı alıcıya tanınmış ise satıcı, peşin satıştaki olağan bedelleri göz önünde tutmak suretiyle alıcının yapacağı seçime tam olarak uymakla yükümlüdür. “ bu tür satışlara, alıcının mobilya mağzasından ileride evlenecek kızına çeyiz olarak almak istediği eşyaya ilişkin yaptığı sözleşme örnek olarak gösterilebilr. 268 in son fıkrasına göre:” buna aykırı anlaşmalar, ancak alıcının yararına olduğu ölçüde geçerlidir.” Ne olabilir bu, mesela peşin satış bedelinin yüzde on altında denilirse, alıcının lehinedir. Bu hüküm, nispi emredici hükümdür.

Cayma hakı, 269 uncu maddede düzenleniyor: “Ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmelerde alıcı, malın devrine kadar her zaman sözleşmeden cayabilir. Sözleşmeden cayma halinde alıcı tarafından ödenmesi öngörülen cayma parası durumun özelliğine ve sözleşmenin kurulması ile cayma arasında geçen süreye bakılarak belirlenir. Ancak, bu miktar, satıcının toplam alacağının yüzde ikisinden az ve yüzde beşinden fazla olamaz. Alıcı, yapmış olduğu ödemelerin cayma parasını aşan kısmının getirileri ile birlikte kendisine geri verilmesini isteyebilir.” Maddenin son fıkrasında yine özel bir duruma yer veriliyor: “alıcının ölmesi veya kazanç elde etmekten sürekli yoksun kalması sebebiyle ön ödemeleri yapamayacak duruma düşmesi ya da sözleşmenin yerine olağan koşullarla yapılacak bir taksitle satış sözleşmesinin konulmasına ilişkin önerisinin satıcı tarafından kabul edilmemesi yüzünden sözleşmeden caymış olursa, cayma parası istenemez.” Demekki 3 halde cayma parası istenemiyor. (soru)m. 270 sözleşmenin süresi ile ilgilidir:” ön ödemeleri ifa bocu, beş yılın geçmesiyle sona erer. Ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmelerde alıcı, sekiz yıl geçtiği halde satılanın devri isteminde bulunmazsa satıcı kendisini uyararak üç aylık süre tanır. Alıcı bu süre içinde kayıtsız kalırsa satıcı, alıcıya sözleşmeden cayma halinde tanınan haklara sahip olur.”

Peki, alıcı temerrüde düşerse ne olacaktır? muacceliyet kaydı için geçerli olan taksitli satıştaki koşullar, ön ödemeli taksitle satışlar için de benzer şekilde düzenlenmiştir m.271 “ Alıcı, bir veya daha çok ön ödemede temerrüde düşerse satıcı, ancak vadesi gelmiş olan ödemeleri isteyebilir. Bununla birlikte toplam alacağın en az onda birini oluşturan ve birbirini izleyen iki ön ödemenin veya toplam alacağın en az dörtte birini oluşturan bir tek ön ödemenin ya da sonuncu ön ödemenin vadesi gelmişse satıcı, ayrıca alıcıya tanıyacağı bir aylık ödeme süresinin geçmesinden sonra sözleşmeden dönme hakkkına sahip olur. (maddenin diğer kısımlarını da oku!)Bu üzerinde durduğmuz hükümler, yeni TKHK undaki ön ödemeli taksitle satışlara da uygulanacaktır.

4.Açık Artıma Yoluİle Satış: BK 274 de düzenlenmiştir: “Açık Arttırma yoluyla satış, yeri, zamanı ve koşulları önceden belirlenerek hazır olanlar arasından en yüksek bedeli öneren ile yapılan satıştır.”  Burada sözleşmenin kurulmasını sağlayan irade beyanlarını, doktirin 2 farklı görüşte açıklamıştır. BK na uygun olan görüşe göre; Burada önerici önerisine bozucu koşulla bağlıdır. Mesela yüz veriyorum diyenden sonra yüzbeş veren olursa ilk önerenin bağlılığı biter. Satışı yönetenin “sattım” dediği anda kabul beyanı gerçekleşmiş olur. Bu tür sözleşmelerde sözleşmenin kurulma anı ihtiyari özel artırmanın bir taşınıra ilişkin olması durumunda ihale anında sözleşme kurulur. Ancak ihtiyari özel artırmanın konusu bir taşınmaz ise genel hükümler uygulanır yani, tapuda resmi şekilde sözleşme yapılır. Alıcı adına tescil işlemi gerçekleştirilir. Ama bunun dışındaki diğer artırma yolu ile satışlarda ister ihtiyari özel arttırma olsun ister ihtiyari açık arttırma olsun konusu taşınıra da taşınmaza da ilgili olsa sözleşme ihale anında kurulur. İhtiyari açık artırmalarda herkes arttırmaya katılabilir. Ama isteğe bağlı özel arttırmalar, herkesin katılmadığı arttırmalardır.Belirli katılımcıları vardır. cebri arttırma yolu ile satışta oturumu yöneten memurun , en yüksek öneriyi getirene satışı ihale etmesi ile sözleşme kurulmuş olur. Peki mülkiyet ne zaman alıcıya geçer, veya bir teklif öneren bu teklifi ile ne zamana kadar bağlıdır. Kural olarak artırmanın sona ermesine kadar devam eder bu bağlılık. Ancak m.277 nin ikinci fıkrasına göre: “ öneride bulunanın bağlılığının artırmadan sonra da devam edeceğini öngören koşul geçersizdir. Ancak, bu kural, cebri arttırmalarda ve ihalenin bir kamu görevlisince onaylanması gerektirdiği durumlarda uygulanmaz.” bu hükümde böylece iki istisnaya yer verilmiştir. Birisi cebri arttırma diğeri kamu görevlisinin onayını gerektiren durumlar. Mesela vesayet altında bulunan birinin; kısıtlının malı, arttırma ile satılıyorsa yasal temsilci olan vasi bunu kendiliğinden sattıramaz, vesayet makamının da yani sulh hakiminin de izni gerekir. MK460 a göre.

Artırma yolu ile satışta mülkiyet hangi anda alıcıya geçer sorusunun da cevabı ise şöyle: bu konuda da genel hükümlerden ayrılan istisnai hükümler bulunmaktadır. Mesela ihtiyari açık arttırmada arttırmanın konusu bir TAŞINIR olsa bu taşınırın ihale üzerinde kalan kişiye teslim edilmesine gerek olmaksızın mülkiyeti ihaleyi kazanana geçer; alıcıya geçer. Halbuki genel hükümlere göre satılanın zilyetliğinin devri gerekir. ama ihtiyari açık arttırmada zilyetliğin devrine gerek yokTUR. İhale anında hem sözleşme kurulur, hem de sözleşme alıcıya geçer. İhtiyari veya isteğe bağlı açık arttırmanın konusu bir TAŞINMAZ ise, sözleşme ihale anında yine kurulur, ihale tutanağının Tapu Sicil müdürlüğüne iletilmesi durumunda, müdür, ihaleyi kazanan kim ise onun adına tescil işlemlerini de gerçekleştirmesi gerekir. Yani, tapuda ayrıca bir resmi senet düzenlenmesine gerek kalmaz. Ama, tapu sicil müdürü kendisine intikal ettirilen bu ihale tutanağına göre bu tescil işlemini gerçekleştirmezse belki o zaman ihaleyi kazananın bunu dava etmesi; bir tespit davasının konusu yapması mümkündür. Cebri artırmanın konusu ister taşınır ister taşınmaz olsun, ihale anında hem sözleşme kurulmuş olur hem de mülkiyet alıcıya geçer. İhtiyari artırmada olduğu gibi cebri artırmalarda da taşınırlarda zilyetliğin devrine gerek yoktur. Taşınmazlarda da tescile gerek yoktur, halbuki genel kurala göre tescil ancak ayni hakkı kurar, tescil yoksa ayni hak kazanılmış olmaz. Bunun bir istisnası demek ki cebri arttırmalarda söz konusudur ve ihale anında mülkiyet alıcıya geçer. Sonradan tapuda yapılacak tescil, kurucu nitelikte değildir; açıklayıcı niteliktedir. Tescil kurucu nitelikte olsaydı, tescil olmadan mülkiyet kazanılmamış olurdu. Ama açıklayıcı nitelikte olduğu için, tescilden önce sicil dışı iktisap durumu gerçekleşmiştir. Bu durum MK da da var, mesela mahkeme kararı böyledir. Ancak, cebri ihale ile taşınmazı kazanan kişi bu taşınmaz üzerinde temliki tasarruflarda bulunmak istiyorsa kendi adına tescil işlemini gerçekleştirmek zorundadır. Ama bu, mülkiyeti kazanması ile ilgili değildir. Zaten mülkiyeti kazanmıştır. Taşınmaz üzerinde üçüncü kişiler üzerinde bir sınırlı ayni hak kuracaksa veya başkasına devredecekse bu tescil işlemini yapmalıdır. Onun için açıklayıcı niteliktedir.(SORU) (not: BK Pratik kitabının sonundaki şemaya bakın diyor hoca)

Artırma yolu ile satışta alıcının satış bedelini peşin ödemesi veya arttırma şartnamesinde belirtilen süre içinde ödemesi gereğidir. Ödemediği takdirde bu ihale hüküm doğurmaz. M.278 bunu düzenliyor. Alıcı peşin veya öngörülen şekli ile ödemezse satıcı, hemen geri dönebilir. Cebri satışlarda ise, bir taşınır satılıyorsa icra yolu ile, ihaleyi kazananın isteği üzerine ona, 5 gün, taşınmazlarda ise 10 gün ödeme süresi verilebilir. Değilse ihaleyi fesh edilir. Tabii bu durumda ihale yeniden düzenlenecektir. Bu durumda iki ihale arasındaki farktan ve temerrüt faizinden İİK na göre, ihaleyi kazandığı halde bedeli yatırmayan ilk kişi sorumlu olacaktır, ondan tazmin edilecektir. Hatta vekilleri de müteslsilen sorumludur. İcra müdürü karara gerek kalmadan bunu yatırılan teminattan karşılayabilir.

Taşınmaz, artırma yolu ile satılıyorsa alıcı bu taşınmaza nasıl sahip olur?Mükellefiyetler listesi diye bir liste düzenlenir. Bu listeye geçirilmiş haklar ile sahip olur, alıcı. Bu listeye geçirilmemiş üçüncü kişinin hakkı alıcıya karşı ileri sürülemez. Yani bu mükellefiyetler listesi tapu siciline tekaddüm eder. Yani önceliğe sahip olur; onun önüne geçer.İsteğe bağlı artırmalarda mülkiyetin geçmesi genel hükümlere tabidir. İster taşınır olsun ister taşınmaz olsun. Taşınırlarda zilyetliğin devri, taşınmazlarda tescile bağlıdır.

M.280: “cebri artırmda zaptan ve ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanmaz. artırmadan mal alan kişi o mala tapu siciline veya satış koşullarına ya da kanuna göre belirli olan durumu hakları ve yükleri ile birlikte malik olur. “ cebri artırmada ise dediğimiz gibi tapuya yazı yazılır ve kimlerin hakkı varsa mükellefiyetler listesine yazılır. Bu listeye geçirilmeyen haklar alıcıya karşı ileri sürülemez. Tapu sicilinindeki durumu bildirmeyenin idare hukuku açısından bir hizmet kusurundan söz edilebilir. İdare zararı tazmin eder ve kusuru olan memura rücu eder. Kanun şöyle devam ediyor:” isteğe bağlı açık artırmalarda satıcı, satılanın zaptından ve ayıplarından sorumludur. Ancak aldatma durumu dışında artırma koşullarında açıkça belirtilip duyurmak suretiyle bu sorumluluktan kurtulur.” Yani hile yapmışsa ağır kusuru ile böyle bir kusuru saklamışsa; üçüncü kişinin üstün hakkını bildiği halde saklamışsa, o zaman ayıptan ve zaptan yine de sorumludur.

                Artırmanın iptali ve iptal sebeplerine. İcra iflas hukukunda ihalenin feshi deniyor. BK nda artırmanın iptali başlığı kullanılmıştır. M.281: “ Hukuka ve ahlaka aykırı yollara başvurularak ihalenin gerçekleştrilmesi sağlanmışsa her ilgili, iptal sebebini öğrendiği günden başlayarak on gün ve her halde ihale tarihini izleyen bir yıl içinde ihalenin iptalini mahkemeden isteyebilir. Cebri artırmalar hakkkında özel hükümler saklıdır.” Mesela ihale, üçüncü kişilere gereği gibi duyurulmadı ise. İhaleye katılanlara hile yapılmış ise örneğin sarhoş etmek veya artırmama yolunda bir anlaşma yapılırsa. Bunlar hep ihaleye fesat karıştırmaktır. Bunlar ispat edilirse ihale iptal edilir. ilgililerden kasıt, alacaklı borçlu ve artırmaya katılan üçüncü kişilerdir.

(not: TKHK un ön ödemeli konut satışı bölümünde yapı ruhsatı alınmadan tüketicilerle ön ödemeli konut satış sözeşmesi yapılamaz, denmiştir.)

Hoca TKHK un 47 inci maddesinden de söz etti; maddeyi okudu. Mesafeli sözleşmeleri düzenleyen 48 inci maddeyi de okudu.

Türk Medeni kanunda neler taşınmaz olarak sayılıyor ise onlar taşınmaz satış sözleşmesinin konusudur.MK m.704 te belirtilmiştir; arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ve kat mülkiyeti kütüğünde kayıtlı bağımsız bölümlerdir. BK 246 ıncı maddesinde bir yollama vardır:” taşınır satışına ilişkin kurallar, kıyas yoluyla taşınmaz satışına da uygulanır.” Şeklinde. Ama özel olarak taşınmaz konusunda düzenlenmiş bazı konular var onların tabiiki özel hüküm olması nedeni ile ayrı tutulduğunu bilmemiz gerekiyor. İİK, gemileri taşınmaz saydığı halde, gemiler, MK ve BK bakımından taşınmaz hükümlerine tabi değildir. Taşınmaz satışının resmi şekle tabii olduğunu bilmeliyiz öncelikle. Taşınmaz satışı şarta bağlı olarak gerçekleştirilebilir. M.243 e göre:” Bir taşınmazın koşula bağlı satışında koşul gerçekleşmedikçe tapu siciline tescil yapılamaz. Taşınmaz satışında mülkiyeti saklı tutma koşulu da tescil edilemez.”

 Taşınmaz satışı dediğimiz zaman bir tapuya kayıtlı taşınmazların bir de tapusuz taşınmazların satışı söz konusu olmaktadır. Tapusuz taşınmazaların satışını 1944 tarihli içtihatı birleştirme kararı geçersiz kabul ediyordu, 1946 tarihli içtihadı birleştirme kararında ise bu değişti. Bu değişiklik, bu şekilde yapılan satış için zilyetliğin devrinin geçerli olduğu sonucuna ulaştı. Peki bu tapuya kayıtsız taşınmazların zilyetliğinin devri geçerli olduğuna göre, devralan olağanüstü zamanaşımı ile bu taşınmazın mülkiyetini kazanabilmektedir. Medeni kanun şartlar ne zaman oluşmuşsa o tarihte mülkiyetin zilyete ait olduğunu kabul etmektedir. Tabii buradaki zilyetlik kesintisiz olacak ayrıca bir üçüncü kişinin o taşınmaz üzerinde hak iddia etmesi durumu ortaya çıkmayacak.(aralıksız ve davasız olacak). Yani çekişme olmayacak, uyuşmazlık olmayacak. 

Tapuya kayıtlı bir taşınmazın haricen satışı geçersizdir. Resmi şekilde yapılması gerekir. Objektif ve subjektif bakından esaslı unsurların(sözleşmenin konusu, satış bedeli, mübadele) şekle uygun olarak belirtilmesi lazımdır, belirtilmeden yapılmışsa kural olarak geçersizdir. Ancak bir istisnası vardır bunun, nedir, hakkın kötüye kullanılması yasağı. Bu yasak MK m.2 de belirtilmiştir. O sebepele resmi şekle bağlı olan bir taşınmaz satışını, resmi şekil aranmasına rağmen taraflar, adi şekilde yapmışlarsa tarafların rızası ile, sonradan bir tarafın bu sözleşme geçersizdir demesi, geçersizlik iddiasını ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılmasının kabulünü gerektirir. Yargıtayın bir konuda yine bir içtihadı birleştirme kararı vardır, bu içtihadı birleştirme kararı da 1998 de yayınlandı; üzerinde kat mükliyeti kurulmak amacı ile bir taşınmaz üzerinde bağımzız birimlere inşaat edecek yüklenici adi bir şekil ile veya firmasının antetli kağıdı üzerine sözleşme yazmak şeklinde tarafların imzalaması ve alıcının o bağımsız bölüme zilyet bulunması halindeyken, yüklenici bu birimin tapuda üzerine geçirlmesini isteyebilir, satıcı veya vekili, bu sözleşme geçersiz, resmi şekilde yapılmamış derse bu hakkın kötüye kullanılması olur. Hakim burada bu sözleşmeyi geçerli saymak ve alıcı adına tescile karar vermek durumundadır. Yalnız burada tabii şunu bilmeniz gerekiyor, bu şekilde bir durumda yüklenicinin arsa sahibine olan borçlarını tamamen ifa etmesi gerekir. Yüklenici arsa sahibine olan borçlarını henüz ifa etmeden bir üçüncü kişiye bağımsız bölümü devredecek olsa, alacağın devri hükümlerine tabi tutuluyor ama, burada yeni alacaklı bağımsız bölüm üzerinde hak iddia edemez, neden yüklenici henüz o bağımsız bölümün kendisinde kalacak şekilde olmasını sağlamak adına borcunu ifa etmemiştir. Kendi borcunu ifa etmeyen yüklenicinin sanki kendine aitmiş gibi bu bağımsız bölümü devtermesi hainde, devralan kişi arsa sahibine karşı dava açarsa, Yargıtayca bu davanın reddedilmesi gerekmektedir. Taşınmaz satışında şunu da bilmemiz gerekiyor, gemi siciline kayıtlı bir geminin satışı konusunda tarafların anlaşması halinde mülkiyet de zilyet de alıcıya geçer.

Taşınmaz satışı taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan bir kişi tarafından yapılır. Tapu sicil müdürü de bu işlemi yapmaya yetkili olduğunu araştırdıktan sonra bu tescil işlemini gerçekleştirir. Ama satış sözleşmesini yapmak için tasarruf yetkisine sahip olmak gerekir mi, doktrinde de haklı olarak ifade edildiği gibi, borçlandırıcı işlemler için tasarruf yetkisi gerekmiyor. Önemli olan bu tasarruf işleminin gerçekleştiği sırada bu tasarruf yetkisinin bulunmasıdır. Ancak, borçlandırıcı işlem ile tasarruf işlemi birbiri ardınca gerçekleştiği için bizim hukukumuz açısından tasarruf yetkisi olmayanın taşınmazlarla ilgili borçlandırıcı işlemi yapması da fiilen mümkün görülmemektedir. Ayrıca, bir temsilci vasıtası ile yapılıyorsa bir taşınmaz satışı, temsilcinin noterce düzenlenmiş bir vekaletneme ile bu işi yapması gerekir. Çünkü, taşınmaz satış yapabilmesi için temsilcinin özel temsil yetkisine sahip olması gerekir. Bu durum BKm. 504 te düzenlenmiştir. BK unda bu temsil yetkisinin şekle bağlı olup olmadığı, hangi şekilde verileceği belirtilmiyor. Ama kefalet için verilen yetkinin kefalet sözleşmesine uygun şekilde verilmesi belirtilmiştir. Doktirine göre bu nedenle satış sözleşmesi için gerekli olan özel temsil yetkisinin adi yazılı şekilde olması maddi hukuk açısında geçersiz değildir. Fakat tapu sicil müdürlerinin noterce düzenlenmeyen vekaletname dışında bir vekaletname ile işlem yapmaları pek mümkün değildir. Yapmamaları da lazım, hem her nasılsa yapmışlarsa, bu sözleşmenin maddi hukuk açısından; medeni hukuk, borçlar hukuku açısından geçersiz olduğunu söyleyemeyiz; geçerlidir.

Taşınmaz satışında kişi, hukuki muamelede yalnızca isim olarak yer alabilir. Nitekim, başka ad altında hareket veya yanlış ad altında hareket diye adlandırılan durumlardaki hukuki durum bu şekildedir. Eğer taşınmaz satış sözleşmesinde taraflardan biri gerçek kimliği ile yer almazsa sözleşme geçersizdir. Bu durumun muvazaa ile ilgisi yoktur.

Mutlak muvazaa durumunda ise taraflar gerçekte taşınmaz satış sözleşmesi yapmak istemedikleri için, görünürde yaptıkları satış sözleşmesi muvzaa nedeniyle geçersiz olacaktır. Bu sözleşmeler, taşınmaz satışı adı altında bağışlama, bağışlama satışı adı altında satış da olsa geçersizdir. Bazen da resmi şekilde satış bedeli, kararlaştırılan hakiki bedelden daha düşük veya yüksek gösterilebilir. Bu da muvazaadır. Bu durumda da şekle aykırılıktan dolayı sözleşme geçersizdir. Ancak, Yargıtayın yerleşmiş içtihadına göre, önalım hakkı sahibine karşı satış bedelinde muvazaa iddiası ileri sürülmez. Bu durumda muvazaayı ileri sürmek hakkın kötüye kullanılmasıdır.

Taşınmaz satış sözleşmesinde resmi şekle uyulmamanın yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Fakat bazı yazarlara göre buradaki hükümsüzlük taraflar arasında bir hükümsüzlüktür. Taraflardan biri ileri sürmedikçe üçüncü kişilerce buna dayanamaz, hakim tarafında resen dikkate alınamaz. Ancak tapu sicil müdürü böyle bir sözleşmeye dayanan tescil talebini geri çevirmekten kaçınabilir. Hukukumuzda tapuya kayıtlı taşınmazların gerekli şekle uyulmaksızın (haricen) satışına sonuç bağladığı başka durumlar da var. Mesela, alıcı, geçersiz satış sözleşmesine rağmen satış bedelini ödemişse onun bu yüzden yapacağı satış bedelinin iadesi talebi zamanaşımına tabidir. Alıcı satış bedelinin iadesine kadar, taşınmazı işgal eder ve kendisinden ürünlerin tazmini ve ecri misli talep edilemez. alıcı, bedel kendisine iade edilmedikçe ödemezklik defini ileri sürebilir. Haricen arsa alan ve üzerine bina inşa eden, binanın kıymeti arsadan yüksekse, iyi niyetli ise, arsanın mülkiyetinin kendisine geçirilmesini talep edebilir. Noter tarafından düzenlenen taşınmaz satış sözleşmesini, tahvil suretiyle taşınmaz satış vaadi olarak geçerli saymak mümkün olabillir. Haricen satılan tapulu taşınmaza henüz kadastro yapılmamışsa, kadostro esnasında tapu kaydı yenilenirken, alıcının adına tescil yapılabilir; haricen satış 10 yıl bozulmamışsa bu konuda satan, bir uyuşmazlık çıkarmamışsa, haricen satın alan da zilyetliğini 10 yıl boyunca sürdürmüşse.

m.244: “ Aksine sözleşme olmadıkça satılan taşınmaz, satış sözleşmesinde yazılı yüzölçümü tutarını kapsamıyorsa satıcı, eksiği için alıcıya tazminat ödemekle yükümlüdür. Satılan taşınmaz, resmi bir ölçüme dayanılarak tapu siciline yazılmış olan yüzölçümü tutarını içermiyorsa satıcı, özellikle üstlenmiş olmadıkça tazminat ile yükümlü değildir. Bir yapının ayıplı olmasından doğan davalar, mülkiyetin geçmesinden başlayarak beş yılın ve satıcının ağır kusuru varsa yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

MK m.1007 ye göre:” Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur.”

Tapusuz taşınmazaların satışı, Yargıtay kararlarında zilyetliğin devri olarak görülmektedir ve geçerlidir.

Taşınmazın yarar ve hasarı kural olarak tescil anında alıcıya geçer. Satılanın tescilden sonra bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması kararlaştırılmışsa yarar ve hasar teslimle geçer. Bu hüküm, alıcının satılanı teslim almada temerrüde düşmesi durumunda da uygulanır. Bu sözkonusu sözleşmenin geçerliliği yazlı şekle bağlıdır. (dikkat edin, şekle bağlı veya resmi şekle bağlı denmiyor.)(soru)

1.Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi: BKm.29 daki ön sözleşmenin örneğini oluşturmaktadır. Ön sözleşmenin geçerliliği asıl sözleşmenin geçerliliğine tabidir. Noterler bunu(taşınmaz satış vaadi) düzenleyebilirler. Bu sözleşme hukuki niteliği itibari ile kişisel bir borç doğurur. Yani şahsi haklar sağlar taraflara. Vaad borçlusu taşınmazını ilerde asıl sözleşme ile vaad alacaklısına devretmeyi üstlenen kişidir. Bu sözleşmede vaad borçlusu borç altına giriyor, vaad alacaklısı da tabiiki, bir hak elde ediyor, ama nasıl bir hak elde ediyor, nispi bir hak elde ediyor. Bunun zamanaşımı süresi 10 yıldır. Satış vaadi borçlusu bu taşınmazı başkasına satarsa, vaad alacaklısı ondan müspet zararlarının tazminini isteyebilir. Üçüncü kişilere karşı bu sözleşmenin etkili olduğu durum yok mudur, vardır, şerh yolu ile etkisi güçlendirilebilir. Şerh yolu ile, eşyaya bağlı borç ilişkisi doğar, bu durumda vaad alacaklısı, eşyanın sahibi kim olursa olsun ona karşı hakkını ileri sürebilir. Bir de ferdin munzam ayni etkisi olarak ortaya çıkar. Bu hakla hak sahibi tapu sicilindeki kayıtlı ve kendi hakkı ile çatışanların silinmesini talep edebilecektir. Bazen taşınmazın elbirliği mülkiyetine konu olması söz konusu olur. Yani bir tereke malı olabilir. Kişi bu terekeden kendi payına ne düşecekse onu satmayı vaad edebilir, ama kesin satış yapamayacağı için taşınmaz satış vaadi yapar. Çünkü kendisine düşen taşınmaz bu aşamada belli değildir.

Taşınmaz satış vaadi veren bu sorumluluğunu yerine getşirmekten kaçınırsa vaad alıcısı ne yapabilir? MK m.716 ya göre:” Mülkiyetin kazanılmasına esas olacak bir hukuki sebebe dayanarak malikten mülkiyetin kendi adına tescilini istemek hususunda kişisel hakka sahip olan kimse, malikin kaçınması halinde hakimden mülkiyetin hükmen geçirilmesini isteyebilir.” Hükmen tescil talep edebilir.(soru) bu drumda hakim öncelikle satış vaadi sözleşmesinin geçerli olup olmamasına bakacaktır. Noterden düzenlenmiş geçerli bir satış vaadi sözleşmesinin varlığnı görürse bu sefer, vaad alacaklısının kendi edimini gerçekleştirip gerçekleştirmediğine bakacaktır. Etmemişse ara karar verip vaad alacaklısının edimini yerine getirmesini sağlayacaktır. Değilse dava ret edilecektir.

Taşınmaz satış vaadi bir tarafa veya iki tarafa bir taşınmazın satışına ilişkin sözleşmenin yapılmasını istemek hakkı sağlayan bir ön sözleşmedir. Alım sözleşmesi hak sahibine tek taraflı irade açıklaması ile satış ilişkisi kurma yetkisi verirken satış vaadi sadece satış sözleşmesini yapılması için karşı tarafı borç altına sokma yetkisi sağlar. Eğer bir taraf satış sözleşmesi yapmaktan kaçınırsa sözleşme mahkeme hükmü ile kurulur. Tarflardan birisi satış vaadi sözleşmesi taşınmaz siciline şerh edilebilir. Ancak sözleşme ile şerhin yapılmayacağı kararlaştırılabilir. Tabiiki, burada şerh edilecek kısım sözleşme olmayıp, sözleşmeden doğan satın alma hakkıdır. taşınmaz satış vaadinin şerh verilmesinden itibaren 5 yıl içinde esas satış sözleşmesi yapılmazsa şerh, tapu müdürünce resen terkin olunur.

2.Önalım Hakkı(şüfa);  önalım sözleşmesinden(akti) veya kanundan(yasal) doğan bir haktır. Önalım hakkının konusu olan taşınır veya taşınmaz da meşfu diye ifade edilir. önalım sözleşmesi adi yazılı şekilde yapılabilir; Yazılı şekilde yapılması yeterlidir. Yasal önalım hakkı şudur, paylı mülkiyette, paydaşa tanınan hakkı  öncelikle diğer paydaşların alma hakkıdır. Bu haklar(alım önalım geri alım) hem taşınırlarda hem de taşınmazlarda söz konusu olabilir. Yani sadece taşınmazlara özgü değildir.(soru). Sözleşmeden doğan önalım hakkı söz konusu ise malik, taşınmazını veya taşınırını bir üçüncü kişiye sattığı takdirde öncelikle alım hakkı önalım hakkı olana aittir. Bu haklar(alım önalım gerialım) yenilik doğuran bir haktır, şarta bağlı satış sözlşeşmesi değilidir. Yenilik doğuran hakkı hak sahibi dilerse kullanır. Önalım sözleşmesi, malikin ilerde malı satması durumunda alıcının, alımda öncelik elde etmek için yaptığı bir sözleşmedir. Hak sahibine dilediği zaman (bunun bir süresi var keyfi değil) kararlaştırılan süre içinde kararlaştırılan bedelle malikin malını satıp satmama arzusundan bağımsız olarak alanın tek taraflı irade açıklması ile taşınır veya taşınmazın alınması yetkisini kendisine varen haktır. Bu hakkın doğduğu sözleşmeye de alım sözleşmesi denir. Bu sözleşmeyi malik alım hakkı sahibi ile yapar. Alım hakkı sahibi ilerde malı alacak duruma geldiğinde tek taraflı irade açıklaması ile malı alma hakkını elde edecek duruma geliyor. mesela bir fabrikanın kurulu olduğu araziyi, malikin satma niyeti var ama fabrikayı alanın şu anda araziyi alma imkanı yok, o nedenle diyor ki, bana bir alım hakkı tanı, bu imkanı elde ettiğimde bunu bana sat, malik de bunu kabul ettiğinde aralarında bir alım sözleşmesi kurulmuş olur; ama resmi şekle tabidir. Bu şekli, noterler gerçekleştirebilir, bir görüşe göre, diğer görüşe göre de sadece tapuda yapılmalıdır. Hocaya göre de tapuda yapılmalı.

3.Geri alım(vefa) sözleşmesi, malikin elinden çıkarmak istemediği bir taşınmazı satması ama borcunu ödedikten sonra bu taşınmazın, tekrar kendisine alma yetkisi veren sözleşmeye geri alım sözleşmesi denir. Demekki malikin sattığı malı süresi içinde (10 yıl) dilediği zaman geri alabilmesidir. Alım ve gerialım sözleşmeleri resmi şekle tabi iken önalım sözleşmesi yazılı şekle tabidir. Neden böyle olmuş? Sebebi, önalım sözleşmesinin daha çok kiracıya tanınmış olmasından. Kira sözleşmesi de resmi şekle tabi değildir.

4.Önalım hakkı, yaygın olanı yasal önalım hakkıdır. Sözleşmeden doğan önalım hakkı istisnadır. MK m.732:” paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.” MK m.735 te de sözleşmeden doğan önalım hakkı düzenlenmiştir, son fıkrada: “ yasal önalım hakkının kullanılmasına ve vazgeçmeye ilişkin hükümler sözleşmeden doğan önalım hakkında da uygulanır.” Deniyor. BK da buna uygun bir düzenlemeye girmiştir. Yasal önalım hakkı nasıl kullanılıyor? MK m. 734 e göre:” önalım hakkı alıcıya karşı dava açılarak kullanılır.” Bu hakların yenilik doğuran haklar olduğunu söylemiştik. Yenilik doğuran haklar nasıl kullanılır, 1. Tek taraflı irade açıklaması ile. 2. Dava yolu ile kullanılır. Hangi hakların dava yolu ile kullanılacağını kanun koyucu belirleme yetkisine sahiptir, burada da öyle yapmıştır. Miras bırakan vasiyetnemesinde falan kişiye önalım hakkı tanıdım diyebilir. Bu haklarrın sözleşmede belirtilmeden devri yasaktır ama miras yolu ile geçmesi de mümkündür. Yani aksine bir düzenleme yoksa sözleşmeden kaynaklı alım önalım geri alım hakları devredilemez ama miras yolu ile geçer. Bu durum m.239 da belirtilmiştir.

Önalım hakkının kullanılmasının dava yolu ile olacağını daha önce söyledik. Dava alıcıya karşı açılacaktır. Malkil (M) bu taşınmazını Ü ye satıp onun adına tescil ettirirse, kanundan doğan bir önalım hakkı varsa, önalım hakkı sahibi yasal süre içinde bu hakkını Ü ye karşı kullanabilir. Bunun için şerhe de gerek yoktur. (Önalım hakkı sahibi bu hakkını satışın yapıldığını öğrendiği tarihten itibaren 3 ay her halde, satış sözleşmesinin yapıldığı andan iritibarenki 2 yıllık süre içinde hak düşürücü olan sürede bu hakkın kullanmalıdır.) Ancak sözleşmeden doğan önalım hakkında hak sabi “Ö” nün yeni malik Ü ye karşı bu hakkını kullanabilmesi için şerh verilmiş olması gerekir. Şerh 10 yıl süre için yapılabilir. Şerh yoksa bu sözleşmeden doğan hak kişisel hak niteliğinde olur. Dolayısı ile sözleşmeye aykırı davranarak bu taşınmazı bir üçüncü kişiye satan malik, önalım hakkı sahibinin uğradığı zararları BK112 vd gereği gidermekle yükümlüdür. Yani bir tazminat borcu altına girer. Ama üçüncü kişiye karşı doğrudan doğruya bir dava açamaz çünkü , tapuda şerh yoktur. Ü taşınmazın mülkiyetini kazanır. Peki bu sözleşmeye aykırı davranan malike karşı önalım hakkı sahibi haklarını hangi süre içinde kullanabilir? Sözleşmeden doğan borcun tabi olduğu genel zamanaşımı süresi olan 10 yılda.

Satıcı veya alıcının, noter aracılığı bildirm zorunluluğu vardır. m.241. bildirmeyen 3 aylık sürenin geçtiğini ileri süremez. Bildirm olmazsa 3 aylık süre işlemeye başlamaz. Bu hakkı, önalıcı kullanır. Kime karşı, tescil gerçekleşmişse 3üncü kişye, yapılmamışsa satıcıya karşı. Satış yolu ile mülkiyet el değiştirmişse önalım hakkı sahibi bu hakkını kullanabilir. Ama cebri satışlarda bu hak kullanılamaz. Kamulaştırma halinde de kullanılamaz.

Bir taşınmazın bir şirkete, anonim veya limited, sermeye olarak konulması durumunda önalım hakkı kullanılamaz. Demekki malik, ortağı olduğu şirkete taşınmazını sermaye borcunun ifası için devrederse önalım hakkı kullanılamaz. Önalım hakkının tanındığı taşınmazın maliki ölmüşse, bu hak mirasçılara karşı kullanılamaz.  Bunlar, m.240 ta düzenlenmiştir. (bu işin mantığı şu, önalım hakkı malikin malı, bir üçüncü kişiye kendi isteği ile devrettiği durumlarda kullanılabilecek bir haktır.) (soru)

Geri alım ve alım hakları en çok 10 yıllık süre için kararlaştırılabilir ve 10 yıl geçtikten sonra şerhin etkisi kalmaz ve tapudan silinir.

Bu hakta vazgeçilebilir mi, önalım alım ve gerialım haklarından vazgeçilmesi mümkündür. Ama daha önce, hak sahibi hakkını kullandığında malikle ne ödeyecek onu söyleyelim. Önalım hakkı bakımından bir önalım bedelinin ödenmesi gerekiyor. Bu bedel ya sözleşmede kararlaştırılmış bir bedeldir ki o takdirde sınırlı önalım bedelinden ödeyecektir. Ya da sözleşmede belirtilmemiştir, bu durumda ise alıcı o malı satın almak için ne ödemişse satıcıya o bedeli ödeyerek önalım hakkını kullanabilir. M. 41/III bunu düzenler.:” önalım hakkını kuran sözleşmede aksi öngörülmemişse önalım hakkı sahibi taşınmazı, satıcının üçüncü kişi ile kararlaştırdığı satışa ilişkin koşullarla kazanır.” 

Bu haktan vazgeçme konusu MK unda düzenlenmiştir. Önalım hakkından vazgeçme ve feragat kavramları bilinçli olarak farklı kullanılmıştır. Belirli bir satışta(A ya B ye) önalım hakkını kullanmayacağını hak sahibi yazılı olarak taahhüt edebilir. Bu vazgeçmedir. Ama önalım hakkı sahibi her şartta ben bu önalım hakkımı kullanmayacağım diyorsa burada feragat söz konusudur. Feragatın resmi şekilde yapılması ve tapu siciline de belirtilmesi gerekmektedir. MK m.773 te bu durum belirtilmiştir. Bu haklardan vazgeçme satıştan önce de sonra da olabilir.

Peki önalım hakkı ilk satışta kullanılmazsa sona erer mi? İkinci sürede kullanabilir mi, hak düşürücü süre içinde gerçekleşmişse ikinci işlem kullanabileceğini kabul etmek mümkündür. Yargıtayın da bu yönde verdiği kararlar vardır. ilkinde kullanılmayan bu hak, nispi olarak düşmüştür. Bağışlamada bu hak kullanılamaz. Ama, Malikin sattığı bu taşınmazı alıcı bağışlama yolu ile bir üçüncü kişiye, 1 ay içinde devrederse acaba bu hak bağışlanana karşı da kullanılabilir mi, evet kullanabilinir. Çünkü ilk satış için geçeli olan 3 aylık süre henüz dolmamıştır.

Alım ve geri alım hakları: Bu haklar önalım hakkından farklı olarak dava yolu ile kullanılması zorunlu olan haklar değildir. Sadece önalım hakkı için kanun bu hakkın kulanılacağını belirlemiştir. Alım ve geri alım hakları tek taraflı irade açıklaması ile kullanılabilir. Kurucu yenilik doğuran haklardır bunlar. Muhatapla bir satış ilişkisi kendiliğinden kurulur. Yükümlülük kendiliğinden oluşur. Ama malik, bu yükümlülüğü yerine getirmeye yanaşmıyorsa hak sahibi, Mk un 716 ıncı maddesine dayanarak hükmen tescil davası açabilir. (taşınmaz satış vaadinde de durum böyle idi). Hükmen tescil kararı ile mülkiyet kazanılmış olur. Daha sonra yapılacak tescil, açıklayıcı niteliktedir, kurucu nitelilkte değildir. (MK m.705 e bak).

(not: şarta bağlı satış sözlelmesi yapılabilir ama şarta bağlı tescil yapılamaz)

m.241/II: “ önalım hakkı kullanıldıktan sonra satış sözleşmesi ortadan kaldırırılsa ya da alıcının şahsından kaynaklanan(diyelim kısıtlının veya ondan izinsiz vasinin) sebeplerle onaylanmazsa, bu durum önalım hakkı sahibine karşı ileri sürülemez.” (soru)demek ki önalım hakkının kullanılması için ya geçerli bir sözleşme olacak. Ama, hak kullanıldıktan sonnra o sözleşmenin temnerrüt vs ile geçersiz hale getirilmesi ya da alıcının şahsından kaynaklanan durumlardan dolayı onaylanmaması önalım hakkı sahibinin hakkını ortadan kaldırmaz.

Kira sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklara ilgili   hükümler uygulanırken, öncelikle kiralananın konut veya çatılı iş yeri olup olmadığının belirlenmesi gerekir. m.299 da tanımı verilmiştir kira sözleşmesinin: “Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanılmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Kira sözleşmesinde bazen sadece kullanma vardır, bazen kullanma ile birlikte yararlanma da vardır, mesela ürün kirasında yararlanma da vardır. kira konusu taşınır da taşınmaz da olabilir. Kira sözleşmesi hukuki niteliği itibari ile tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Borçlandırıcı bir işlemdir. Kira sözleşmesi, tarafların birbirine uygun ve karşılıklı iradelerinin uyuşması ile kurulur. Zilyetliğin devri sözleşmenin kurulmasının bir unsuru değilidir. Zilyetliğin devri, kiraya verenin asli edimini oluşturur. Kira süresi boyunca malı elverişli tutmak da asli edimidir. Kiracının asli edimi, kira bedelini ödemektir. Bu edimlerin ifa edilmemesi, alacaklıya borçlunun temerrüdü hükümlerinden doğan talep hakkını kullanmasına imkan verir. Kira sözleşmesi borçlandırıcı bir işlem olduğu için kiraya verenin malik olması da gerekmez. Kiraya veren başkasına ait bir malı da kiraya verebilir. Ama teslim borcunu ifa edemezse m.112vd gereğince kiracının zararlarını, borca aykırılıktan dolayı tazmin etmekle mükelleftir. Kiraya verenin malik olmaması durumunda kira sözleşmesi geçersizdir şeklinde bir seçenek varsa test sınavında, evet geçersizdir, derseniz doğru olmaz. Çünkü her borçlandırıcı işlem gibidir bu sözleşme . borçlandırıcı işlem neydi, alacaklıya borçludan ediminin  ifasını isteme yetkisi veren kişisel bir talep hakkı doğuran bir işlemdir. bu talep nispi niteliktedir. Kira sözleşmesi sona erme bakımından da sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözlşeşme olduğu için, fesih beyanı ile ancak ileriye doğru sona erdirilebilir. Ancak taraflar arasında sözleşme kurulmuş ve kiracı kiralanana zilyet olmadan sözleşmenin diyelim ki, temerrüt sebebi ile kiraya veren tarafında sona erdirilmesi söz konusu ise, o zaman dönmeden söz edebiliriz.Kira bedeli peşin ödenecekti ve ödenmedi, kira ilişkisi henüz başlamadığı için, dönmedir bu durum.

Konut ve çatılı iş yeri kiralarına ilişkin hükümlerin bir kısmı, 9 maddenin, TTK nda kiracıların tacir sayılan kişilerden olması ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişisi olması bakımından bu maddeler, uygulanmayacak.(2020 yılına kadar).

1.Kiralanan: olacak, taşınır veya taşınmaz olabilir. Maddi cismani ekonomik değeri olan her şey kira konusu olablir. Bir gazetenin ilanlar sayfası da ürün kirasına konu olabilir. Çay ocağının işletililmesi de ürün kirasına konu olur. Yalnız adi kira ile ürün kirası arasında bazı farklar da bulunmaktadır. Adi kira sözleşmesinin konusunu her şey oluşturabilir. Oysa ürün kirası sözleşmesinin konusunu bir işletme veya hak oluşturur. İş yeri işletme ruhsatı ile devrediliyorsa kiracıya bu ürün kirasıdır. Mesela gayri maddi mallar üzerindeki mülkiyet hakkının kullanılması; intifa hakkının, buluş hakkının kullanılması bir bedel karşılığında başkasına kiraya verilmişse bu ürün kirasıdır.

2.Bedel unsuru:kira sözleşmesini kullanım ödüncü ve tüketim ödüncü sözleşmelerinden bedel unsuru ile ayırt edebiliceğiz. Kullanım ödüncünde kural olarak bir bedel ödenmesi söz konusu değildir. Bir karşı edim borcu yoktur kullananın. Tüketim ödüncünde ise, tarih kararlaştırılmışsa tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olur. Değilse eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşme olur. Sadece tüketim ödüncü vermeyi yüklenen bu borcunu ifa temekle yükümlü olur. Ama ödüncü kullananın herhangi bir faiz ödenne borcu karşı edimi olmaz. Ama faizli ödünç sözleşmesi söz konusu ise bu sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Kira sözleşmesinde ise mutlaka bir bedel olur. Bedel yoksa, o zaman ya bağışlamayı düşünmek lazım, ya da kullanım ödüncünü düşünmek lazım.

3. Kararlaştırılan süre sonunda ya da süre sözleşmede öngörülmemişse fesih bildirimi ile belirlenen süre sonunda kiralananı geri verme borcu: da vardır. o nedenle zamanla sınırlıdır kira sözleşmesi. 4.Anlaşma Unsurunu:Göz önüne almamız gerekiyor. Rızai bir sözleşmedir yani. Kira bedelinin sözleşmede kararlaştırılmamış olması sözleşmeyi geçersiz kılmaz. Tam iki tarafa borç yükleyen diğer sözleşmelerde de olduğu gibi uyuşmazlık halinde kira bedelini hakim doldurma yoluna gider.m344 te belirtilmiştir. Kira sözleşmesi borçlandırıcı işlem olduğu için bunu fiil ehliyeti olanlar yapabilir. Yasal temsilcisi varsa bir kişinin ancak kanunun belirlediği süreyle sınırlı olmak üzere yasal temsilcinin katılımı ile yapılabilir.Yasal temsilci kısıtlılar için, 3 yıl ve daha fazla süreli taşınmaz; bir yıl ve daha fazla süreli ürün kirası için sözleşme yapacaksa yasal temsilci vesayet makamı olan sulh hakiminin iznini almalıdır. MK. m 462 aile konutu kira ile sağlanacaksa bir eş diğer eşin rızası olmadan kira sözleşmesi yapabilir mi?   Sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiraya veren yapacağı tek tarflı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelİr. Eşin açık rızası olmadan diğer eş kira sözlşemsini feshedemez. MK m.194.

Kira sözleşmesinde şekil zorunluluğu yoktur, sadece iradi şekil söz konusu olabilir. İradi şekil neydi? Misal taraflar sözleşmeyi noterde yapmayı kararlaştırmışlarsa noterde yapılmadıkça geçerli olmaz. Böyle bir anlaşma yoksa şekilsiz olarak da sözleşme yapılabilir. Tarflar arsında sözleşmenin kurulması noktasında bir uyuşmazlık yoksa hakim de hani kontratınız demek durumunda değildir. Sözlü olarak da kira sözleşmesi kurulabilir.

 kiraya verenin asli edim yükümlülüğü kiralayanın kullanımına hazır halre getirmedir.Kiraya verileni, sözleşmede amaçlanan şekilde teslim etmek ve sözlşeme süresince bu durumu korumakla yükümlüdür. Kiraya verenin bu borcu bakımından kiracı aleyhine düzenleme yapılamaz, ama kiracı lehine düzenleme yapılabilir.

Kiraya verenin ayıptan sorumluluğu kanunda doğan yan sorumluluğudur. Satış sözleşmesindeki maddi hukuki ekonomik ayıplar burada da söz konusudur. Bu ayıpların önemli ayıp olması halinde kiracı sözleşmenin feshini de isteyebilir. Önemli ayıp yoksa kiracı, ayıbın onarılmasını isteyebilir,ayıpla orantılı bir indirim isteyebilir. Zarının giderilmesini isteyebilir. Ama zararın giderilmesini istemekle kiracı seçimlik haklardan vazgeşmiş kabul edilemez. 

Kira sözleşmesinde kiraya verenin ayıptan sorumluluğu satışa göre 2 noktada farklılık vardır. birisi şu; satışta ayıp sözleşmeden önce olmalı veya en geç kurulduğu anda ayıbın bulunması şartı aranır. Oysa kira sözleşmesinde sürekli edimli bir borç ilişkisi olduğu için sözleşmenin kurulmasından sonra da ayıp oluşmuşsa kiracı yine ayıp hükümlerine gidebilir. Diğer fark, kiraya veren kiralanın manevi ayıplarından da sorumludur. Mesala gürültüden dolayı kiracı rahatsızsa bunlar manevi ayıptır. Manevi ayıbın kaynağı komşular da olabilir. Kiraya veren bu duruma kayıtsız kalırsa kiracı önemli ayıp kapsamında sözleşmeyi feshedebilir. Kaldı ki ,kiracı bu ayıpları zaten bildirmekle yükümlüdür. Bu kiracı bakımından gerçek borçtur, külfet değlidir. Bildirmezse oluşacak zarardan kendisi sorumlu olur. Bir sağlık durumu söz konusu ise sözleşmedeki sorumsuzluk kaydı geçersizdir. Çünkü bu önemli ayıptır. 

Ayıp, uygun sürede giderilmezse, kiracı bunu kendisi giderir ve kira bedeline mahsup eder. M.306 da bu durum belirtilmiş.  

Kiraya veren kiracıya aynı malın ayıpsız benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek, onun seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir.(soru) m.306 nın son fıkrası bu durumu anlatır. Kira bedelinin indirilmesinde de nispi metot uygulanır, satışta olduğu gibi.

Kiralananın ayıplı teslimi durumunda, kiracının yararlanabileceği yasal seçimlik haklar vardır; ayıbın giderilmesini isteme hakkı, bedelin indirilmesini isteme hakkı, satılanın ayıpsız benzeri ile değiştirilmesini isteme hakkı ve ayıbın önemli olması durumunda da sözleşmeyi feshetme hakkı. Hatta bu ayıp başlangıçta mevcut ise, dönmeden de söz etmek mümkün yani, geçmişe etkili olarak; sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren hükümsüz bırakılması kiracı tarafından mümkündür. Ama kira ilişkisi kurulduktan sonra ve devam ettiği sırada böyle bir önemli ayıp ortaya çıkarsa o zaman kiracı, önemli ayıp nedeni ile sözleşmeyi fesih hakkını kullanabilir. Böyle olunca sözleşme geçmişe etkili değil; ileriye etkili olarak ortadan kalkar. Kiralananın ayıplı teslim edilmesi durumunda önemli ayıplarla teslim gerçekleşmişse kiracıya kanun seçimlik hak tanıyor, dilerse borçlunun temerrüdü üzerinden gider, dilerse kiralananın sonradan ayıplı hale gelmesine ilişkin hükümlere dayanır . M.304 ün birinci fıkrasında bu durum düzenlenmiş. Kiralananın sonradan ayıplı hale gelmesi halinde ise, 305 inci madde kiracıya, yine seçimlik haklar tanımaktadır. bu haklar; kiracı, kiraya verenden ayıpların giderilmesini isteyebilir veya kira bedelinden ayıpla orantılı indirim yapılmasını ister veya zararının giderilmesini ister. Ancak, kiracının zararın giderilmesini istemiş olması diğer seçimlik haklarını kullanmasını engellemez. Önemli ayıp durumunda zaten kiracının sözleşmeyi fesih hakkı vardır.

Ayıpların indirilmesi nasıl gerçekleşecek? Burada nispi metotun uygulanması söz konusu olacak.

Satış sözleşmedsinde de aynı metot uygulanır. M.305 ila 306.maddeler arasındaki lişkiye bakalım: 305 e göre kiracı ayıptan dolayı bir indirim elde eder ve o ayıpla kiracılığını devam ettirebilir. Oysa 306 ya göre kiracı, kiralayan uygun bir sürede ayıbı yaptırmazsa kendisi yaptırır ve bu masrafı kira bedelinden mahsup edebilir. bunu bir kereye mahsus yapar tabii. Ama masraf bir aylık kira ile karşılanmıyorsa , ileri ki ayların kiraları için de mahsuba gidebilir. masraf karşılanıncaya kadar bu indirim geçerli olur. bunun için de küçük çaplı ayıplar ile önemli ayıpların giderilmesi farklı hesaplara tabidir. Önemli olmayan küçük çaplı ayıpların giderilmesi bu şekilde yapılarak mahsup edilebilir. Ancak önemli ayıp söz konusu ise, kiracının, önemli ayıpları giderebilmesi için BK 113. Maddesi gereğince hakimden izin alarak bu ayıbı gidermesi uygun olur. izinle yaparsa ayıbın giderilmesini, yaptığı bütün masrafları kiraya verenden isteyebilir. Mahkeme izin verirken söz konusu ayıbın kaç liraya mal olacağını bilir kişi marfetiyle tespit ettirecektir. Bu durmda kiraya veren yapılan masrafın çokluğuna vs itiraz da edemeyecektir. aksi takdirde kiracı, yaptığı masrafları tam vekaletsiz iş görme hükümlerine göre değil, eksik vekaletsiz iş görme hükümlerine göre isteyebilir. Yani bu masraflar nedeni ile kiraya verenin sebepsiz zenginleşmesi ölçüsünde ondan isteme imkanına sahip olur. Diyelim ki, o önemli ayıbın giderilmesi 1500 veya 2000 lira ile mümkün ise, kiracı 3000 lira masraf etmişse o ayıbın giderilmesi için, kira bedelinden bu masrafın tamamının indirilmesini isteyemez. Sebepsiz zenginleşme ölçütlerinde indirim isteyebilecektir. (kiralananın ayıbının giderilmesi, kiraya veren açısından bir yapma borcudur. Bkz m.113)  

306 ıncı madde ayıbın giderilmesi hususunda kiracının kiralayana uygun bir süre verilmesinden söz edilmiş. Ama bazen somut olayın koşullarına göre uygun bir süre vermek mümkün olmayabilir. Mesela, kiraya veren yurt dışında ona ulaşılamıyor veya bir patlamanın etkisi ile binanın üst camları kırılmış ve kış günü. İşte doktirin, böyle durumlarda uygun süre verilmeden de vekaletsiz iş görmeye göre, kiracının ayıbı yaptırıp kira bedeline mahsup etmesini kabul etmektedir.

Kiracının, kiralananı ayıpsız benzeri ile değiştirilmesini isteme hakkı da kanunda ifade edilmiştir. Bu düzenleme(ayıpsız benzeri ile değiştirme hakkı) önceki kanunda yoktu. Yeni düzenlemede, satış sözleşmesinde alıcıya verilen bu seçimlik hak, kira sözleşmesinde kiracıya da yansıtılmış oldu. Kiraya veren ise, malın ayıpsız benzerini kiracıya hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek, kiracının seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir.(m.306/son). Satışta da aynı durum vardı. Özellikle, toplu yapıların bulunduğu bir site içinde kiracıya verilen dairenin diyelim ki, su bağlantılarında bozukluk var. Kiraya veren aynı yerin bitişiğinde veya karşısında bu noksanlığı olmayan aynı metrekareli yerde oturmasını önererek, kiracının kendisine ayıptan doğan haklarını almak için bir dava açmasını önleyebilir. Yanız tabii doktirinde de haklı olarak ifade edildiği gibi, ayıpsız benzeri ile değiştirerek, kendisinden edilecek talepleri önleyen kiraya veren, sözleşmenin konusuna uygun bir benzerini vererek bu imkandan faydalanabilir. Aksi halde yararlanamaz. Mesela, dekorasyon için, kırmızı renkte bir vazo kiralanmışsa onun yerine mavi vazo vereyim diyemez. Çünkü benzer nitelikte değil;  dekorasyona uymuyor. Örneğin kiralanan televizyon ayıplı ama, lcd ekran bir tv. Kiraya veren, lcd ekran olmayan başka bir tv yi öneriyor. Bu önerilen tv, sözlemeye konu olan lcd tv nin ayıpsız benzeri olmaz. Aynı marka ve sınıfta olması şarttır. Tabii ki, önemli ayıplarla teslim edilirse kiralanan. 305 inci maddenin ikinci fıkrasında, kiracının fesih hakkının saklı olduğu ifade ediliyor. Yani, kiracı ille de o önemli ayıbın giderilmesini istemek zorunda değil. Önemli ayıbın giderilmesi için 15 gün, 1 ay gerekiyorsa neden beklesin kiracı. Önemli ayıp başlangışta da çıksa, sonradan da oluşsa, kiracı sözleşmeyi feshedebilecektir. Başlangıçta bu önemli ayıp varsa, sözleşmenin sona ermesinin etkileri geçmişe etkili olacak; ve burada dönme söz konusu olacak. Ama, sürekli borç ilişkisi içinde olan kira sözleşmesi kurulduktan sonra önemli ayıp kiralananda ortaya çıkarsa, sözleşmenin feshi söz konusu olacak ve fesih hükümleri ileriye etkili olacaktır. Yani, kiracının fesih beyanında bulunduğu ana kadar sözleşmenin hükümleri geçerliliğini koruyacak; tarafların birbirlerine ifa ettikleri edimler artık geçerli edimler olacak. Bunların geri istenmesi söz konusu olmayacak. Kiracı fesihten önceki kira bedelini isteyemeyecek. Kiraya veren de o döneme ilişkin kiracıyı sorumlu tutamayacak. İleriye etkili sonuçlar doğurmasının anlamı bu.

Fesih beyanının, muhatabına ulaştığı andan itibaren ki hukuki niteliği nedir, bozucu yenilik doğuran bir hakkın kullanılmasını ortaya çıkartır.Tek taraflı irade beyanı ile kullanılır. Muhatabına ulaştığı andan itibaren fesih beyanı, artık sözleşme geleceğe yönelik hükümlerini yitirmiş olur. Peki, tazminat isteyemez mi ayıp nedeni ile kiracı. İsteyebilir. Çünkü, 305 in son fıkrasına göre, zararın giderilmesini istemekle kiracı, diğer seçimlik haklarını kullanmayı kaybetmez. Yani kiracı zararının tazmin etmesini ister ama bu arada önemli ayıp nedeni ile sözleşmeyi fesh de edebilir. Ayıpla orantılı indirim de isteyebilir. Ayıpsız benzeri ile değiştirilmesini de isteyebilir. Ayıbın giderilmesini de isteyebilir. Burada tabii, kiracının ayıptan dolayı isteyebileceği tazminat müsbet (olumlu) tazminattır. Müspet zarar neyi ifade ediyordu, ifaya olan menfaatlerin karşılanması idi. Yani, borçlu borcunu ifa etmiş olsaydı alacaklının malvarlığı hangi durumda bulanacak idi ise borcun gereği ifa edilmemesi yüzünden mal varlığının halen içinde bulunduğu durum arasındaki fark müsbet zararı oluşturur. Ama burada şuna dikkat etmek gerekiyor. Sözleşmeyi feshederse kiracı, fesih halinde artık müsbet zarar değil, menfi zarar vardır. çünkü hükümsüz hale gelmiş bir sözleşme söz konusudur artık. Ama sözleşme ilşkisi ayıba rağmen devam ediyorsa o zaman işte müsbet zararı isteyebilecektir kiracı. Ama fesih söz konusu ise artık, fesihten dolayı sözleşmenin hükümsüz kılınmasının oluşturduğu zararlar söz konusudur ve bu zararlar da menfi zararlardır. Hükümsüz hale gelen sözleşme yapılmamış olsaydı, kiracının uğramayacağı zararlar, menfi zararlardır. Noter masrafı olabilir. Yeni kiraladım diye malzemelerini geçici olarak depoya koymuş olabilir; depo masrafları yani. Veya önemli ayıp giderilinceye kadar kiralanandan yararlanamamaktan dolayı zarara uğrayabilir, bu da menfi zarardır. Yani alacaklının kasasından, kira sözleşmesi olmasa idi çıkmayacak olan zarar menfi zarardır. Sözleşmeye güvenden, sözleşmenin varlık ve geçerliliğine duyulan güvenden dolayı uğranılan zarardır. Ama borçlunun edimini ifa etmemesinden dolayı, alacaklının elde edemediği, kasasına girmesi gereken ama girmeyen ve bu nedenle uğranılan zarar müsbet zarardır. (bu ayrım önemli!)

Sözleşmenin hükümsüz hale gelmesinde kural olarak menfi zarar istenir ama istisnaen, kanunun öngördüğü durumlarda müspet zarar da istenebilir. Kanunun öngörmediği durumlarda, Yargıtay uygulamalarında da yerleşmiş bir içtihat halini almış olan menfi zarar istenir. Mesela nerde istenebilir, sürekli edimli sözleşmelerde, diyelim ki, sözleşme süresinden önce sona erdirilirse, ( Bk nun 126 ıncı maddesi yeni bir düzenleme.) kanun, alacaklıya, geri kalan sürede yoksun kaldığı kazancı da isteme imkanı veriyor. Mesela kira sözleşmesi sürekli edimli bir borç ilişkisi doğuran sözleşmedir. Mesela, 1 yıl ya da 2 yıl süreli bir sözleşme yapıldığı halde kiracı 10.ayda boşaltıyor kiralananı. Ancak, konut ve çatılı iş yeri kiralarına ilişkin bu konuda özel bir düzenleme var. Kiralananın erken tahliyesi durumda, kiraya veren kiracısına ancak, benzer koşullarla aynı yerin kiraya verilebileceği makul bir süre için kiracısını sorumlu tutabilir. Makul süre geçtikten sonra artık ondan kira bedeli isteyemez. O makul süre de nedir, konutun durumuna mevkiine göre bilirkişice belirkenecek bir süredir. Diyelim ki, 2 ayda kiraya verilebilinecek bir yerse, erken boşaltan kiracıdan kiraya veren 2 aylık kirayı isteyebilir. Niye böyle bir düzenleme var, zararın artmasını zarar verenin önlemesi yükümlülüğü ile ilgili bir durum bu. Aslında külfeti ile ilgili de diyebiliriz. Çünkü zararın artmasına veya doğmasına sebebiyet verirse kendi kusuruyla bu tazminata bir indirim sebebidir genel hükümlere göre. Diyeceksiniz ki, burada sözleşmeden doğan bir borç var, nasıl oluyorda bu uygulanıyor. Uygulanır çünkü, 114 üncü madde var Borçlar Kanununda, haksız fiille ilgili hükümlerin kıyas yolu ile uygulanacağını belirliyor. Haksız fiile ilgili olan 52inci madede: “Zarar gören zarar doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırıabilir. “ Deniyor. İşte konut ve çatılı iş yeri kiralarına ilişkin düzenleme de bu maddeden hareketle, böyle bir yer 3 yıllığına kiralanmışken, 1 yılda boşaltılmışsa, kiralayan geri kalan yılların kirasını isteyebilecek mi, isteyemeyecek. Makul bir süreye karşılık gelen kısım için isteyebilecek. Bu durum (makul süre) m.325 te de dile getirilmiştir.

Demek ki, ayıptan dolayı bir zarar isteniyorsa ve sözleşme devam ediyorsa, müspet zarar istenebilir. Ama sözleşme fesh edilmişse, kural olarak, menfi zararın istenmesi söz konusu olur. yukarıda bahsettiğimiz durum ise, kiracının kira sözleşmesini önceden fesh etmesi ile ilgili. Şu halde kiracı ayıp nedeni ile kiralananı erken boşaltırsa, kiraya veren makul sürenin kirasını isteyebilecek. Ama burada şu ayrıma dikkat etmek gerekir, kiracı, sözleşmeyi önemli ayıp nedeni ile fesh ederse kiraya verenin bir tazminat istemesi söz konusu olmaz. Sadece o zamana kadar ifa edilmiş edimler geçerliliğini korur. Sözleşme fesh edilmişse ancak kanunun öngördüğü durumlarda müspet zarar istenebilir, bu istisnai bir durumdur. Böyle bir istisna, hizmet sözleşmesinde de var. Eser sözleşmesinde de var böyle bir durum. Mesela iş sahibi eser tamamlanmadan sözleşmeyi feshedebilir. Ama iş sahibi sözleşmeyi feshetmesi durumunda, yüklenicinin uğradığı müspet zararları gidermekle yükümlü olacak. Kanun özel bir düzenleme ile buna imkan veriyor. M.484 te bu durm düzenlenmiş. Bu maddeye göre, iş sahibi, eserin yapılmış kısımlarının karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını karşılayarak sözleşmeyi feshedebilir. İşte burda sözleşeme feshedilmesine rağmen kanun, yükleniciden bütün zararlarını; müspet zararlarını, istemesine imkan veriyor. Zaten müspet zararın istenmesi durumunda menfi zararın istenmesine gerek kalmaz. Müspet zararı oluşturan kalemlerden birisi zaten fiili zararlardır. Depoya kira ödemeyi vs menfi zarar olarak saymıştık ya, bu fiili bir zarar olduğundan müspet zarar kavramı içine de girer. Şu halde, bir kanun hükmü müspet zararın istenebileceğini mümkün kılıyorsa, bu durumda artık, menfi zararı da ister demesinin bir anlamı yok. benzer bir hüküm, 437 de de var. Burada da hizmet sözleşmesinin haklı sebepler olmadan feshedilmesi durumunda müspet zararların istenebileceğinden söz edilmiştir. Haklı sebep olmadan işçi de feshedebilir, işveren de feshedebilir. Şu halde özel hüküm bulunan hallerde, fesih durumunda müspet zarar da istenebilir ama bunlar, istisnai hallerdir. Böyle istisnai durumların olmadığı hallerde sözleşmenin hükümsüz kılınması durumunda istenecek zarar, menfi zarardır.

m.308 üzerinde de durmamız gerekiyor: “ Kiraya veren, kusuru olmadığını ispat etmedikçe, kiralananın ayıplı olmasından doğan zararları kiracıya ödemekle yükümlüdür.” Bu hüküm aslında, sözleşmeye aykırılıkta, borçlunun tazminat yükümlülüğünden kurtulması için, kusursuzluğunu ispat etmesi gerektiğine ilişkin, BK nun 112 inci maddesindeki genel hükmün, kira sözleşmesi bakımından özel bir tekrarı ve uygulama hali niteliğindedir. M.308 e göre; kiracı, alacaklı ; kiraya veren, borçlu durumunda. Kirya veren,(borçlu), kusursuzluğunu ispatlarsa, ayıptan doğan zararları tazmin etmekten kurtulur. Burada haksız fiil sorumluluğundan farklı bir durum var, haksız fiil sorumluluğunda, zararın varlığını ve kusurun varlığının ispat yükü, zarar görene; tazminat alacaklısına düşüyor. Burada ise, bir akdi sorumluluk; sözleşmeden doğan sorumluluk söz konusu olduğu için, borçlunun kusurunu ispat yükü alacaklıya değil, tam tersine borçluya düşüyor. Borçlu kiraya veren, kusuru olmadığını ispatlayarak ancak kiracının zararlarını gidermekten kurtulabilir. Değilse, bu zararları tazmin etmekle yükümlüdür. Yani kirada ayıbın kusuru ile ilgili ispat yükü kiracı da değildir. Kiraya veren ispatlarsa kusursuzluğunu, tazminattan kurtulabilir.

Bu sorumluluk, m.309 vd düzenlemiştir. Zaptan sorumluluk, satış sözleşmesinde de vardı. Satılanın alıcıya tesliminden sonra bir üçüncü kişinin üstün hak ileri sürerek satılanı, alıcın elinden tamamen veya kısmen alması sebebiyle ortaya çıkan satıcının sorumluluğuna, zaptan sorumlluluk demiştik. Eğer, tamamen elinden alınıyorsa, tam zapt, kısmen alınıyor ise kısmi zaptan söz ediliyordu. İşte kira sözleşmesinde de bir üçüncü kişi kiralanan üzerinde, kiracının hakkı ile bağdaşmayan bir hak ileri sürdüğü takdirde, kiraya veren, kiracının bildirimi üzerine davayı üstlenmek ve kiracının uğradığı her türlü zararı gidermekle yükümlüdür. Bu da, kiraya verenin zaptan sorumluluğudur. Üçüncü kişinin ileri sürdüğü bu hak, sınırlı bir ayni hak olabilir; üst hakkı, geçiş hakkı olabilir veya mülkiyet hakkı olabilir. Bu hakları ileri sürerek, üçüncü kişi, kiralananı kiracının elinden kısmen veya tamamen alıyorsa, kiraya veren, bundan dolayı zaptan sorumluluk hükümleri gereğince kiracıya karşı sorumludur. Eski kanunda gerçek ve gerçek anlamda olmayan zapt ayrımı vardı. Kiralayan, kiralananı, bir de bir üçüncü kişiye devrederse, gerçek olmayan zaptın varlığından söz edilirdi ve satış kirayı bozar denirdi ve yeni malik; kirlanan taşınırsa, eski malikin yaptığı kira sözleşmesine, kiracının talebini kabul ederse bağlı idi. Kiralanan taşınmazsa, sözleşmeye en yakın fesih döneminin sonuna kadar bağlı idi. Bu hüküm de zaten belediye sınırları içinde olmayan, köylerdeki taşınmazlar için uygulanmakta idi. Ama yeni kanun, 339vd da düzenlenen, konut ve çatılı işyeri kiraları ile hükümleri, köy ve şehir ayrımı yapmadan düzenlemiştir.üçüncü kişi, kiralanan üzerindeki üstün hakkını dava açarak ileri sürmelidir. Telefon ederek, noterden ihtar göndererek olmaz. Bu durumda zapt hükümlerinden faydalanamaz üçüncü kişi, mutlaka dava açmalıdır. Satış sözleşmesi ile ilgili zapta, alıcı, dürüstlük kurallarına göre üçüncü kişinin üstün hak iddiasını kabul edip satılanı ona geri verirse, zapt hükümlerinden yine faydalanıyor, satcıyı sorumlu tutabiliyor idi. Ama kira sözleşmesi bakımından böyle bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısi ile, kiracı, davasız, kendiliğinden kira konusunu teslim edemez üçüncü kişiye. Ama Hocaya göre, kıyas yolu ile, kiracının,  kiralananı dürüstlük kuralları içinde üstün hakkı olan üçüncü kişiye teslim etmesi durumunda , kiracının zaptan sorumluluk hükümlerinden faydalanması mümkün olabilir. Burada kıyas edilen hüküm, satış sözleşmesindeki zapttan sorumluluk hükümleridir. Ama ihtiyatli olan davranış, kiracının, üstün hak iddia edene; böyle bir hakkın varsa bunu dava et, demesidir. Bu durumda , kiraya veren davaya müdahil olacak. Taraf olacak diyenler de var ama, üçüncü kişi, davalı olarak kiracıyı göstermiş;, kullandığı yer bana ait, diyerek. Kiracı, davayı, kiraya verene ihbar edecek o da fer’i müdahil olarak davaya katılacak. Mahkeme, kiracının tahliyesine karar verirse, kiracı zararlarını kiraya verenden tazmin edebilecektir. Tam zapt ve zaptan sorumluluk bu. Doktirinde şöyle bir açıklama da yapılıyor. Deniyor ki, kısmi zapta, yani kiralananın kiracının elinden kısmen alınmasında veya yararlanma imkanının kısıtlanmasında, ki, bu kısmi zapttır. Mesela, mülk hakkına dayanarak, çatıya anten koyuyor, bu durum kiracının kiralanandan yararlanmasını engellemediği için zaptan sorumluluk olmaz. Yani önemsiz bir şekilde kullanımın daraltılması durumu söz konusu oluyorsa o zaman, kızmi zapt hükümlerinin de uygulanamayacağını söyleyebiliriz.

Ayrıca m.311 de: “ Sözleşmenin kurulmasından sonra üçüncü bir kişi, kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen bir ayni hak sahibi olursa, kiralananın el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yolu ile uygulanır.” Deniyor. Bu bir intifa hakkı olabilir. İntifa kişisel bir irtifak hakkıdır. İntifa hakkı sahibi, burayı ben kullanacağım, diyorsa kiracıya ki, intifa hakkı sahibi de malik gibi yetkilere sahiptir. Dolayısı ile kiralananı, kiracının boşaltmasını isteyebilir. Geçit hakkı olabilir mesela ve bu hakkı kullanmasından dolayı kiracı, kiralananı kısmen kullanamaz hale düşebilir. İşte bu durumda, kıyas yapılacak ve geçit hakkı veya intifa hakkı sahibi, kanundan dolayı, kiraya veren taraf olabilecek.

Sözleşmenin kurulduğu sırada bu üçüncü kişinin üstün hakkının varlığını bilerek bu kira sözleşmesini yapan kiracı, zaptan sorumluluk hükümlerinden faydalanamaz. Tazminat ileri süremez, kiraya verene karşı. Bu durum, satış sözleşmesinde de böyle idi.

Kiralanan el değiştirdiğinde, yeni malik, eski malikin ne hakkı ve ne borcu varsa, hepsine sahip olur. 

Güvence parası(depozit) sözleşmede kararlaştırılmışsa ödenmesi gereken bir paradır ve böyle bir para ödenmişse, kiracı bunu, kiralanan devredilmişse eski malikten isteyebilir. Kiracı bu güvence parasının  yeni malike verilmesini de isteyebilir, eski malikten veya kiraya veren sıfatı ile yeni malik, eski malikten o güvence parasının kendisine devrini isteyebilir. Çünkü kanun gereği, yeni malik, devirle birlikte kiraya veren sıfatı kazandığı için, bu parayı isteyebilir. Yasal haleftir çünkü; eski malik bunu vermezse, yeni malik bu konuda icra takibi de yapabilir, dava da açabilir.(soru) 

Kiraya Verenin, kiralananın, vergi vb yükümlülüklerine katlanma borcu da vardır. Tabii ki kiraya veren, malik sıfatı ile emlak vergisini kendisi ödemekle yükümlüdür. Belediye Gelirleri Kanunun 44. Maddesine göre emlak vergisini belediyeler alıyor. Bu maddeye bir hüküm eklenmiştir o da, belediye mücavir alanı içinde olan konut ve iş yerlerinin, çevre temizlik vergisine tabi olmalarıdır. Ama , ÇTV ni, binayı kulllanan; kiracı ödemelidir, mükellefi odur. m.303: “ Kiraya veren, kiralananın kullanımıyla ilgili olmak üzere, kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlüdür.” bu, emredici bir kuraldır. Aslında bu hükmün mantığı şu, kiralananın, kiracının kullanmasına elverişli biçimde teslim borcu, kiraya verenin bir asli edimidir. Bu asli edimin ifasını kolaylaştıran yan giderler vardır. o nedenle bu yan giderlere de kiraya verenin katlanması emredici olmalıdır ve bu giderler kiracıya yüklenmemelidir. Çünkü, zaten kiralananın olağan kullanımının gerektirdiği giderlere katlanma borcu, zaten, kiracıya yüklenmektedir. M.317: “ Kiracı, kiralananın olağan kullanımı için gerekli temizlik ve bakım giderlerini ödemekle yükümlüdür. Bu konuda yerel adete de bakılır.” Bunlar, aydınlatma, temizlikle ilgili olabilir. Ama , 303. Maddede, kiralananın, sözleşmeye uygun olarak kullanımını sağlamak için gerekli olan yan giderlerden söz edilmiştir. Bu kullanımı sağlamak, kiraya verenin asli edimidir. Bu yan giderler işte asli edimi kolaylaştıran giderlerdir. Kira bedeli de zaten, asli edime bağlı olan bu yan giderler dikkate alınarak belirlenmiştir. Diyelim ki bir kömürlük var bina içinde, bahçede bir depo var. Yani, 303 ile 317 arasında bir çelişki yoktur. 317, kiracının olağan kullanımı ile ilgilidir, 303 ise, kiralananın kullanımı ile ilgilidir. Bu kullanımı sağlaması gereken kimdir, kiraya verendir. Burda asli edimle bağlantılı bir yan gider söz konusudur. O nedenle, bu yan giderlere kiraya veren katlanır ve sözleşme ile kiracıya yükletilemez. Çünkü, bu konudaki hüküm emredicidir.

Kiracının asli edimi, kira borcunu ödemektir. Bu yükümlülükle ilgilki eski kanunda özel bir düzenleme yoktu. Tanımında yer veriliyordu. Bu, yeni BK 313 te özellikle belirtilmiştir. M.313: “Kiracı, kira bedelini ödemekle yükümlüdür.”

Borçlar Kanunu, kiracıya kanundan doğan yan yükümlülükler yüklemiştir: Özenle kullanma, komşulara saygı gösterme, temizlik ve bakım giderlerini ödeme, ayıpları kiraya verene bildirme, kiralananı, muhtemel yeni kiracıların görmesine katlanma ve kiralananı teslim etme. Bunlar, kanundan doğan yan yükümlülüklerdir.

m.316 da; Özenle kullanma ve komşulara saygı gösterme borcu düzenlenmiştir. Kiracının davranışından etkilenecek herkes komşudur, bunun 3 aparman 5 apartman ileri olması veya kapı komşusu olması gibi bir ayrıma tabi tutulması yanlıştır. Kiracı, duman yayıyorsa, gürültü yapıyorsa, kimler etkilenmişse, hoş görü sınırı aşıldığında etkilenen herkes komşudur.

M.316:” Kiracının bu yükümlülüğüne aykırı davranması durumunda kiraya veren, konut ve çatılı iş yeri kirasında, en az OTUZ gün süre vererek aykırılığın giderilmesi, aksi takdirde sözleşmeyi feshedeceği konusunda YAZILI bir İHTARDA bulunur. Diğer kira ilişkilerinde ise, kiraya veren, kiracıya önceden bir ihtarda bulunmaksızın, YAZILI bir BİLDİRİMLE sözleşmeyi hemen feshedebilir. Konut ve çatılı işyeri kirasında, kiracının kiralanana kasten ağır bir zarar vermesi, kiracıya verilecek sürenin yararsız olacağının anlaşılması veya kiracının bu yükümlülüğüne aykırı davranışının kiraya veren veya aynı taşınmazda oturan kişiler ile komşular bakımından çekilmez olması durumlarında kiraya veren, YAZILI bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir.” Görüldüğü gibi, Söz konusu hakların, kiraya veren tarafından kullanılması için, YAZILILIK, bir geçerlilik şartıdır. önceki kanunda süre verme zorunluluğu yoktu.Peki, özen yükümlülüğüne aykırılık ne zaman hangi durumlarda, söz konusu olacak. Mesala, kiracının, kiralananın bahçesindeki ağaçları kesip odun olarak kullanması. Çatı katında tavuk beslemek. Kiralananda oturma hakkı olmayan kişileri sürekli olarak oturtması. Mesken olarak kiraladığı yeri işyeri, ya da iş yeri olarak kiraladığı yeri mesken olarak kullanması. Bunlar, kiralananın tahsis amacına ve özenle kullanma borcuna aykırılık oluşturur. Yani kiracı, kiralama amacına uygun ve özenle kullanmalı kiralananı. Ör: sözleşmede, kiracının 3 kişi ile evi kullanacağı(eşi, kendisi çocuğu) belirlenmiş. Ama kiracı, kardeşini de yanına almış, sürekli kalıyor. Bu durumda Yargıtay, istisnaen, evet sözleşmede 3 kişi yazıyor ama, kiracı kardeşini de yanına almış, kiraya veren de buna uzun süre itiraz etmeyip sonradan itiraz etmişse, bunun sözleşmeye aykırılığa itiraz etmekten örtülü olarak vazgeçme anlamına geldiğini söylüyor, Yargıtay. Ayrıca bizim aile dayanışmamızı da dikkate alarak mesela doğum yapacak olan kiracının eşinin annesinin, kiracının yanına gelmesi ve doğuma kadar orada oturmasını Yargıtay, sözleşmeye aykırı saymıyor. Tabiiki, kiracı, misafir olarak geçici süre gelenleri, konaklatabilir, sürekli olmamak kaydı ile. Yargıtay, baldızın, eniştesinin yanında uzun süre kalmasını, geleneğimizde de yok diyor ve baldızın uzun süre kalmasını sözleşmeye aykırılık olarak kabul ediyor. Ama doğum için geldiği zaman ve annesini yanına alması halinde bunun sözleşmeye aykırılık olmadığını kabul eden kararları var Yargıtayın. Demekki, esas olarak şunu bileceğiz, kiracının, kiralananda oturma hakkı olmayan kişileri sürekli olarak kiralananda oturtmaması gerekmektedir. Yargıtayın, toplum yapımızı gözeterek istisnaen verdiği kararlar var. Ama kiraya veren bu aykırılıkları, 30 günlük bir süre vererek ihtar etme kaydı ile ortadan kaldırabilecek. Bu, bir dava şartıdır. Dava şartını yerine getirmeden, doğrudan doğruya dava açarsa, dava red edilir. ihtara gerek olmayan haller, m.316 da zikredilmiştir. Sürenin verilmesi yararsız olacaksa,(bıçaklama,ölümle tehdit, hakaret) kiracı, kasten zarar vermişse, ihtara gerek yok. (soru) kiracı, kiralananın bir kısmını veya tamamını kendisi yeniden kiraya vermişse, bu durumda, kiraya veren 30 gün süreli ihtarını vermelidir, yani ortada düzeltilebilecek bir durum varsa ihtar ve süre verilmelidir.

M.316 daki koşulların gerçekleşmesi ile tek taraflı fesihiste bulunan kiraya verenin sonradan açacağı dava, kiralananın geri verilmesini sağlayacak bir dava olacak, yoksa bu dava, bir inşai; yenilik doğurucu dava olmayacak. Geri verileme talep edilecek, bu davada hakim ön sorun olarak geri vermenin gerçekleşmesinin koşulları gerçekleş midir, onu inceleyecek. Gerçekleştiği kanaatine varırsa, kiralananın tahliyesine karar verilecek. Uygulamada buna Tahliye davası denmektedir. Ama gerçekte bu davanın adı; kiralananın geri verme borcunun mahkeme kararı ile sağlanmasıdır. Kira sözleşmesi sona ermesine rağmen kiracı, kiralananı boşaltmıyorsa bu boşaltma, icra dairesinin marifetiyle gerçekleştirilecektir. Mahkemeye onun için başvurulur. Ama dikkat edin, burada önemli olan fesih koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğidir. Geri verme neye dayanacaktır, ya, sözleşmeden doğan geri verme borcuna, ya da kiraya veren aynı zamanda malikse mülkiyet hakkına dayanarak açacağı bir istihkak davası niteliğinde, müdahalenin men’i davasına . Yani, ben malikim, sözleşme de ortadan kalkmasına rağmen, kiracı kiralananı geri vermiyor, bu durum haksız bir müdahaledir, diyebilecektir. Bu durumda, sözleşmeye dayalı geri verme borcu ile, ayni hakka dayanan, müdahalenin men’i davası yarışma halindedir. Kiraya veren dilediğine dayanabilir.   (sözleşme veya mülkiyete.)

Kiracının, kiralananın, iyi bir durumda bulunması için özen gösterme ve gereken bildirimleri yapma borcu da var. 

Bunlardan önce, şunu hatırlatalım, 316. Maddenin ikinci fıkrasının sonunda, diğer kira ilişkileri… şeklinde devam eden bir kısım var. Buna dikkat edelim, demekki, konut ve çatılı işyeri kiraları dışındaki diğer kiralarda, mesala, açık alanın kiralanması durumunda, böyle bir sözleşmeya aykırılık varsa, herhangi bir süre vermeye ihtarda bulunmaya gerek olmaksızın, kiraya veren yazılı bildirimle hemen sözleşmeyi feshedebilir. (soru)

Kiracı, kiralananın zarar görmemesi için gerekli önlemleri almak borcu altındadır. Kiralananı nasıl teslim aldı ise o şekilde teslim etmek için gerekli çabayı gösterecek, mesela bir otomobil ise kiralanan, o otonun, ekonomik değerini koruyabilmesi için gerekli olan olağan temizlik ve bakımını yapmalıdır. Mesala, yağ ilavesi yapmak, hırsızlığa karşı tedbir almak. Hırsızlık durumunda, uzun süreli rehinde, kira ve ariyet, sözleşmelerinde kiracı, işleten gibi, muamele görür; sorumlu olur. Karayolları Kanununun 85 inci maddesi tehlike sorumluluğunu düzenliyor. Kiracının işleten gibi sorumlu olması için, kiralananın çalınmaması için gerekli özeni göstermesi gerekir. hırsız, arabayı çalsa ve bir kazaya sebebiyet verse, hırsız sorumlu olur ama, işletenin sorumlu olmaması için kendisinin bir kusurunun olmaması lazım. işleten o otonun çalınmaması için gerekli özeni göstermemişse, o da sorumludur. hocaya göre uzun süre, 15 günlük kiradır. Doktirin 3 gün diyor.

Kiracının, kiraladığı otonun çalınmaması için gerekli özeni göstermemesinin yaptırımı var, hırsız işleten gibi sorumlu olur ama, kiracının kendisi de gerçek işleten sıfatı ile veya, uzun süre kiraya veren sıfatı ile sorumluluktan kurtulması için, aracın çalınmaması için gerekli özeni gösterdiğini ve kendisine kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmesi gerekir. onu ispat edemezse, hırsızla beraber kendisi de sorumlu olur. o bakımdan özen göstermesi önemlidir.

Kiracı, yine bir yükümlülük olarak, kiralanandaki ayıpları gecikmeksizin bildirme yükümlülüğü vardır. kendisinin gidermekle yükümlü olmadığı ayıpları bidirecek kiraya verene, bildirmezse, ortaya çıkacak zararlardan sorumludur. bunları gidermekle yükümlüdür. burdaki bildirme yükümlülüğü gerçek anlamda bir borçtur, külfet değildir. Bildirmezse, bildirmiş olduğunda kullanacağı bazı haklardan yoksun kalır. kısmen veya tamamen o hakları kaybeder. Bunun bezerini satım sözleşmesinde de görmüştük; satılanın ayıplı olması halinde satıcının ayıptan sorumluluğunun şekli koşullarından biridir bu, nedir, gözden geçirme, satılanı gözden geçirme ve varsa ayıbını bildirme. Süresinde bildirmezse alıcı, ayıptan doğan haklarını kullamanaz idi. Kira sözleşmesinde ise külfet değil gerçek anlamda bir borç oluşur, ayıp bildirilmezse. Kiracı, hem ayıptan kaynaklı haklarını kullanmak hem de kiralayan karşısında bir yükümlülüğe girmemek için, ayıbı derhal bildirmelidir. Ayıbın, bildirilmesi, bir maddi fiil değildir, hukuki fiildir. Hukuki fiil olması nedeni ile de bu bildirimde, usul kanunundaki işlemin değeri ölçüsü esas alınmalıdır; yani, aybın miktarı, 2500 lirayı aşıyorsa, yazılı senetle, altında ise her türlü delille, (tanık dahil) bildirilip ispatlanmalıdr. Bu konudaki ispatla ilgili bu şekilde bir kanaate varabiliriz. 

319. maddede yine bir yan yükümlülük olarak, kiracının, ayıpların giderilmesine yönelik çalışmalara ve kiralananın yeni kiracı adaylarına gösterilmesine katlanma yükümlülüğünden söz edilmiştir. Bu konuda kiraya verenin de bazı külfetleri var. Mesala çalışmaları önceden bildirecek. Çalışmalarda kiracının yararlarını da göz önünde bulundurmak zorunda; gece vakti, usta geldi çalışacak demesi mümkün değil.

Kiracı, kira süresinin sonundan en az 15 gün önce yazılı bildirimle kira sözleşmesinin kanun gereği, eski şartlarla aynı koşullarla kendiliğinden bir yıl süre uzatılmasını önleyebilir. Kanun, bildirm yolu ile kiracıya kira sözleşmesini sona erdirme yetkisi vermektedir. Kira sözleşmesinin konut ve çatılı işyeri kiralarında sona ermesi ya bildirimle olur, ya dava yolu ile olur. işte BK nun, 347 inci maddesi, bildirim yolu ile sözleşmenin sona erdirilebileceği durumu düzenliyor. M.347: “ Konut ve çatılı iş yeri kiralarında, kiracı, BELİRLİ süreli sözleşmelerin süresinin bitiminden en az on beş gün önce bildirimde bulunmadıkça, sözleşme aynı koşullarla bir yıl için uzatılmış sayılır. Kiraya veren, sözleşme süresinin bitimine dayanarak sözleşmeyi sona erdiremez. Ancak, on yılllık uzama süresi sonunda kiraya veren, bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az üç ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla, herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verebilir. BELİRSİZ süreli kira sözleşmesinde, kiracı her zaman, kiraya veren ise kiranın başlangıcından on yıl geçtikten sonra, genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sözleşmeyi sona erdirebilir. Genel hükümlere göre fesih hakkının kullanılabileceği durumlarda, kiraya veren veya kiracı sözleşmeyi sona erdirebilir.” 

Demekki, konut ve çatılı işyeri kiralarında, kiraya veren, sözleşme belirli süreli ise, sürenin dolamasını gerekçe göstererek, sözleşmeyi sona erdiremez. Kiracı ise, sürenin bitimine en az 15 gün önceden bildirimde bulunarak sözleşmeyi sona erdirebilir. Sözleşme belirsiz süreli bir kira sözleşmesi ise, kiracı her zaman, genel hükümlere uyarak, sözleşmeyi sona erdirebilir. Kiraya veren ise 10 yıl geçtikten sonra genel hükümlere göre fesih bildirimi ile sözleşmeyi sonlandırabilir. (genel hükümlere göre belirsiz süreli sözleşmenin nasıl sona erdirileceği daha sonra anlatılacak) 347 inci madde iş yeri kiraları bakımından 8 yıl sonra uygulanacaktır.

Türk Borçlar Kanınunun Yürürlüğü ve Uygulanma Şekli Hakkında Kanun’ un Geçici 2.maddesi: “Bu kanunun 1 nci maddesinin son cümlesi hükmü bir defaya mahsus olmak üzere, bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce Tük Borçlar Kanununun 347 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde öngörülen kira sözleşmesinden on yıllık uzama süresi dolmuş olmakla birlikte geri kalan süre beş yıldan daha kısa olanlar hakkında, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıl; on yıllık uzama süresi dolmuş olanlar hakkında da yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl sonra uygulanır.” Bunun anlamı ne, diyelimki, 1 temmuz 2012 tarihi itibari ile 6 uzatma yılı olmuş. Kanun gereği 6 kere uzamış. Geriye kaç yıl kaldı, 4 uzama kaldı, 4 uzama, 5 yıldan daha az olduğu için bu hükmün uygulanması, 1 temmuz 2012 den, 5 yıl sonra olacaktır. Yani, 1 temmuz 2017 den sonra eski kiracılar bakımından kiraya veren, 10 yıl uzatma yılı doldu, artık boşaltmanı istiyorum diyebilecektir. Gerekçe göstermesine gerek kalmadan. Niye, on yıl sonra kiraya veren hiçbir gerekçe göstermeden sözleşmeyi sona erdirebilecek? Çünkü, mülga 6570 sayılı, Gayrimenkullerin kiraya Verilmesi Hakkında Kanunun, 7 inci maddesinde belirtilen sınırlı sayıda olan tahliye sebeplerinden biri yoksa kiraya veren tahliye davası açamazdı kiracıya karşı. Hala aslında bu kural geçerlidir. Ancak eski kanunun, böyle 11. maddesi ile 347 inci maddenin birinci fıkrasındsa olduğu gibi ancak 10 uzama yılından sonra, kiraya veren hiç gerekçe göstermeksizin, fesih bildirimi ile sözleşmeyi sona erdirebileceğine ilişkin hüküm yoktu. Dolayısi ile kiraya veren ya kanunda sınırlı olarak sayılan tahliye sebeplerinden birini ileri sürerek kiracıya karşı dava açabilecekti, veya kiralananı satma yoluna gidecekti. Çünkü davalar da genelde redle sonuçlanıyordu. İşte, kiracının adeta malikin mülkiyet hakkını sınırlayacak biçimde kiralananda kalmasının, sözleşme ilkeleri çerçevesinde uygunluğu tartışılır olmuştu. Ve böylece on yıllık süreye karar kılındı. Ama, bu hüküm, hemen yürürlüğe girse idi on yıldır oturan kiracıların, apar topar, kiraya verenin bildirimi ile tahliye edilmeleri söz konusu olacaktı, o nedenle bu geçici 2 inci madde konuldu. Bu şartlar, oluşmuşsa kiraya veren, bu süreyi izleyen uzama yılının bitiminden en az 3 ay önce bildirmde bulunmak koşulu ile sözleşmeye son verebilecek. Bu süreyi kaçırırsa kiraya veren; 3 değil de 2 ay önce fesih bildiriminde bulunursa, dava şartına uymamış olur.

Kiracının yan yükümlülüğü olarak, yeni kiracı adaylarının kiralananı gezip görmesine katlanma, müsaade etme yükümlülüğü den söz etmiştik. Kiracı en az 15 gün önce bildirimde bulunarak sözleşmeyi sona erdirebiliyor ya, işte belirli süreli sözleşmelerde kiracı, bu süreyi kapsayan zaman diliminde yeni kiracı adaylarının gezmesine katlanacaktır. Veya, kiraya veren malik sıfatında ise ve kiralananı satacaksa, yine kiracı, alıcı adaylarının gezip görmesine katlanmak durumundadır. Peki, kiracı bu gezmeye katlanma yükümlülüğünü yerine getirmezse ne olacak? Kiraya veren bu durumda ne yapabilir? bu durumda kiraya veren mahkemeye başvurarak, “muarazanın men’i” (sataşmanın önlenmesi) ni isteyebilir. Muaraza; karşı çıkma, karşı koyma anlamındadır. Hakim de bu yönde karar verebilir. Hakimin verdiği bu karar icraya konulduğu halde, kiracı hala kiralananın gezilmesine izin vermiyorsa, bu, mahkeme kararına aykırı davranma anlamını taşır, İİK nun 343 ünci maddesi analmında bir icra ceza suçu oluşur. Bu maddeye dayanan kiraya veren, İcra Ceza mahkemesine açacağı bir dava ile kiracının 1aydan, 3 aya kadar hapsine karar verilmesini sağlayabilir. İİKm.343: “ Yalnız kendisi tarafından yapılacak olan bir işin yapılması veya bir işin yapılmaması yahut bir irtifak hakkının tesisi veya kaldırılması hakkında ilam hükümlerine makbul mazerete müstenit olmayarak muhalefet eden borçlular, hüküm lehine verilmiş olan kimsenin şikayeti üzerine, icra mahkemesi tarafından bir aydan üç aya kadar hafif hapis cezasına mahkum edilirler.”  Kiracı, bu muhalefetini sona erdirdiği anda hemen tahliye de edilir tabii. Bu hallerde kiracının yararının da gözönünde tutulması gerektiğini unutmayalım; kiracının içerde yatan bir hastası olabilir, gezmeye gelenler, uygun olmayan bir vakitte gelebilr. Her şartta kiracının, gezmeye müsaade etmesi beklenemez. Kiraya verenin tazminat istemesi de mümkündür, zararını ispat ederse.

Kiracının kullanıma bağlı olarak kiralananı başkasına kiraya verip vermeyeceği, yani AlT KİRA  ile Kiranın Devri yoluna gidip gidemeyeceği konusuna gelelim. Bu konu, sınavlarda sorulan bir konu. Acaba kiracı, kiralananı tekrar başkasına kiraya verebilir mi, veya kullanma hakkını başkasına devredebilir mi. Bu aynı zamanda sözleşmeye aykırılıkla ilgili bir konu. Kiralananı tahsis amacına uygun ve özenle kullanma borcu var dedik ya, bu borca aykırılığın sonuçları ile ilgili açıklamalar da yaptık. İşte, Alt kira ilişkisi kurma yetkisi yoksa kiracının ve buna rağmen alt kira ilişkisi kurmuşsa burada sözleşmeye bir aykırılık durumu vardır. kiranın devri yetkisi verilmediği halde kira ilişkisini, kiracı sıfatı ile kendisine tanınan hakkı başkasına devrederse, bu da sözleşmeye aykırılık oluşturur. O zaman ne olur, 316 ıncı maddenin ikinci fıkrasındaki en az 30 günlük süre vermek koşulu ile yazılı olarak, bu sözleşmeye aykırılığın giderilmesini isteyebilir, kiraya veren kiracısından. Acaba ne zaman alt kira ilişkisi kurulabilir, ne zaman bu geçerli olur. bunun için BK nun 322 inci maddesini bilmek gerekiyor. M.322: “ Kiracı, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla, kiralananı tamamen veya kısmen başkasına kiraya verebileceği gibi, kullanım hakkını da başkasına devredebilir. Kiracı, konut ve çatılı işyeri kiralarında, kiraya verenin yazılı rızası olmadıkça, kiralananı başkasına kiralayamayacağı gibi, kullanım hakkını da devredemez. Alt kiracı, kiralananı kiracıya tanınandan başka biçimde kullandığı takdirde kiracı, kiraya verene  karşı sorumlu olur. bu durumda kiraya veren, kiracısına karşı sahip olduğu hakları alt kiracıya veya kullanım hakkını devralana karşı da kullanır.” Alt kira, birden çok olabilir. O nedenle eski kanundaki, “kiracının kiracısı” tabirinden vazgeçilmiştir. 323 üncü madde ise, kira ilişkisinin devri ile ilgilidir. Önceki kanunda kira ilişkisinin devri konusu yoktu.

Alt Kira, kiralananın, kısmen veya tamamen, yeniden kiracı tarafından kiraya verilmesi, Kiranın Devri ise, kiracının, kullanma hakkını başkasına devretmesini ifade eder. alt kira ile kiranın devri arasında farklı bazı noktalar var tabiiki. Ama önce bunun ilkesini söyleyelim; ne zaman alt kira ilişkisi geçerli olabilir? Bu, 322. madenin birinci fıkrasında belirtilmiş. Bu ilke çerçevesinde, alt kira ve kiranın devri ilişkisi kural olarak kurulabilir, kiraya verene bir zarar vermemek koşulu ile. Bu işlemin yapılması, kiraya verene zarar veriyorsa, sözleşmeye aykırılık oluşur. Ancak konut ve çatılı işyeri kiraları bakımından, kiraya verenin yazılı rızası gerekir. mülga, gayrimenkulün kirası ile ilgili kanunun 12 nci maddesinde de böyle bir hüküm vardı. Kiranın Devrinde, kiracı, kiralananı sözleşme gereği hangi kapsamda kullanma hakkına sahipse, aynı kapsamda kullanmak üzere bir başkasına kullanma hakkını devrediyor. Sınavlarda, Kiranın devri ile alt kira arasında ne farklar vardır, şeklinde soru soruluyor, zaman zaman. Bu farkalrı bilmemiz gerekiyor. Bu farklardan ilki, alt kira, kanunun kira sözleşmesini düzenleyen hükümlerine tabidir, kiranın devri ise, alacağın devri hükümlerine tabidir. alt kirada, ilk kiraya verenle kiracı rasındaki kira ilişkisini düzenleyen hükümler; birinci kiracı ile ikinci kiracı arasında yapılan sözleşme için de geçerlidir. Dolayısı ile, alt kira sözleşmesi, ilk kira sözleşmesinden farklı hükümler taşıyabilir. İlk(asıl) kira sözleşmesinde kiracının, kira olarak 1200 lira ödemesi kararlaştırılmışken, alt kiracının birinci kiracıya 1500 lira ödemesi kararlaştırılabilir. kısmen de tamamen de alt kiraya verilmesi mümkün. (Hoca, alt kira ilişkisi ile ilgili sınavda olay verdiğinde, söz konusu alt kira ilişkisi konut ve çatılı işyeri ile ilgili ise ve yazılı rıza ibaresi geçmemiş ise olayda, alt kira ilişkisinin kurulamayacağını, kurulmuşsa, bu durumun sözleşmeye aykırılık oluşturacağının bilinmesi   gerektiğini vurguluyor. Aynı soruda, kiraya verenin bu durumda hangi hükümlerden yararlanabileceğinin de sorulabileceğini söyledi. Sözleşmeye aykırılık nedeni ile m.316 dan yararlanacak kiraya veren. Yani en az 30 gün süre vererek sözleşmeye aykırılığın giderilmesini, aksi takdirde sözleşmeyi feshedeceğini ihtar edecek.)

Kiranın Devrinin, alacağın devri hükümlerine tabi olduğunu söylemiştik. M.184: “ Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. Alacağın devri sözü verme, şekle bağlı değildir.” Şu halde kiranın devrinin sözlü olarak yapılması halinde geçerli olduğunu söylemek mümkün değildir. Mesela, A, kiracı olarak kullanma hakkını Ü ye devrettiğini açıkladı. Böyle bir anlaşmaya bağlı olarak Ü, kiraya verenden kiralananı kendine teslim edilmesini isteyemez. Çünkü geçerlilik şartı olan yazılı şekle uyulmamış.

Kirya veren, (asıl kiraya veren) kira bedelini alt kiracıdan isteyebilir mi, isteyemez. Neden isteyemez, çünkü onunla arasında bir sözleşme ilişkisi yoktur. Sözleşmenin nispiliği ilkesi gereğince, kira bedelini ödemesi gereken yine kendi kiracısı; ilk kiracıdır. İlk kiracı, alt kira ilişkisinde kiraya veren durumundadır. İkinci kiralayan; ikinci kiraya veren diye ifade edilir. tabi üçüncü kiraya veren de olabilir, daha başka alt kira ilişkileri de kurulursa. Peki, kiraya veren kirayı devralandan isteyebilir mi, kira bedelini. Ondan da isteyemez. Neden, devralan birinci kiracının kullanma hakını kazanmış oluyor, aynı kapsamda. Ama kira bedelini ödeme borcu yine birinci kiracıya ait. Kirayı devralan sadece alacak hakkını devralan bir kişi durumundadır. Alacağın devri yolu ile kullanma hakkı kendisine devredilen kişidir. Devralanın, kira sözleşmesindeki bedeli ödemekle yükümlü tutulmasının bir yolu var mı, var tabii. O da borcun nakli şeklinde olabilir. Yani, birinci kiracı, asıl kiraya verenle ilişkisinden dolayı kira bedeli ödeme borcudan kurtarılıp onun yerine kirayı devralan geçirilirse, bu durm, borcun dış üslenilmesi dediğimiz durumla gerçekleştirilmiş olur. Borcun bir iç, bir de dış üslenilmesi var. İç üslenme sözleşmesi, borcu üslenen ile borcun üslenilmesini isteyen asıl borçlu arasında yapılan bir sözleşmedir. İç borç üslenilmesi asıl borçluyu sorumluluktan kurtaramaz, bunun için, dış üslenme sözleşmesinin de yapılması gerekir. dış üslenme sözleşmesine gelince; dış üslenmede, asıl borçlunun borçtan kurtarılması ve onun yerine, devralanın kira borcu ile sorumlu tutulması amacı ile alacaklıya yaptığı bir öneri söz konusudur. Bu öneri alacaklı tarafından kabul edildiği anda işte asıl borçlu borçtan kurtulur. Onun yerine borcu üslenen borçlu olarak ortaya çıkar. Demekki anacak dış üslenme gerçekleşirse, ancak o zaman asıl kiracı kira bedeli ödeme borcundan kurtulur, onun yerine devralan geçer ve devralan kira bedelini ödemekle yükümlü olur. böyle bir işlem yapılmadığı takdirde kira bedeli ödeme borcu, kiranın devrine rağmen hala birinci kiracıya aittir.

Alt Kira ile Kiranın Devri arasında ortak nokta olarak şunu da belirtmemiz gerekiyor. İlk kiraya veren asıl kiracıya karşı, kiralananı sözleşmeye uygun olarak kullanma borcuna uygun davranmasını nasıl isteyebiliyorsa, alt kiracıdan da kirayı devralanan da bunu isteyebilir. (m.322/son). Yani, alt kiracıyı çıkartabilir, devralanın kullanma hakkını sonlandırabilir.

M.336: “ Taşınmaz kiralarında kiraya veren, işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan altı aylık kira bedelinin güvencesi olmak üzere, kiralananda bulunan ve kiralalanın döşenmesine ve kullanılmasına yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir. Kiraya verenin hapis hakkı, alt kiracının asıl kiracıya olan kira borcunu aşmamak üzere, alt kiracının kiralanana getirdiği aynı nitelikteki taşınırları da kapsar. Hapis hakkı, kiracının haczedilemeyan malları üzerinde kullanılamaz.”

Hapis Hakkı bakımından Alt Kira ile Kiranın Devri bakımndan farklar var. Hapis hakkı, kiraya verenin kira bedeline ilişkin bir tür farklı rehin hakkı olarak kendisine tanınmış bir haktır. Adi kirada, ürün kirasında aynı miktardaki alacağı güvence altına alan bir müessesedir. İşlemiş bir yıllık ve işleyecek 6 ay olmak üzere toplam 18 aylık bir kira alacağını güvence altına alan bir haktır. İlk kiraya veren, kiracıdan olan kira alacağı nedeni ile onun kiralanana getirdiği ve üzerinde hapis hakkının kullanılmasına mümkün olan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir. Alt kiracının kiralanana getirdiği taşınır eşya üzerinde de sınırlı biçimde hapis hakkına sahipir. Nedir o sınır, alt kiracının kendi kiraya vereni olan birinci kiracıya olan borcu ile sınırlı olmak üzere alt kiracının kiralanana getirdiği taşınırlar üzerinden de hapis hakkına sahiptir. Şöyle bir örnekle açıklayalım; ilk kiraya verenin kendi kiracısından diyelimki, birikmiş 3000 tl kira alacağı var. 3000 lira için hapis hakkını kullanabilir mi, bu 3000 liranın işlemiş 12 alık, işleyecek de 6 aylık kira bedelinin karşılığı olduğunu kabul edersek, kullanabilir. Peki alt kiracının birinci kiracıya 2000 lira borcu varsa, onun kiralanana getirdiği taşınır eşya üzerinde onu 3000 lira için kullanabilir mi kullanamaz. 2000 lira için kullanır. Peki, ilk kiriya veren kirayı devralanın kiralanana getirdiği eşya üzerinde hapis hakkını kullanabilir mi, kullanamaz, çünkü ondan alacak hakkı yoktur. Dolayısı ile kiraya veren, kira bedeli ödeme yükümlülüğü olmayan kirayı devralanın, kiralanana getirdiği taşınır eşya üzerinde hapis hakkını kullanamaz. Ortak bir nokta olarak yine, her iki sözlşeme de tapu siciline şerh yolu ile etkisi güçlendirilmiş bir kişisel hakka dönüşebilir. Kişisel haktan ibaret olan kira sözleşmesi tapu siciline şerh olunursa, yeni maliklere karşı da ileri sürülebilir. Böylelikle, kira sözleşmesinin tarafı olan yeni malik, bu haklar şerh edilmişse, şerh süresince kanunun kendisine verdiği gereksinim sebebi ile kira sözleşmesini sona erdirme imkanından yararlanamaz. Neden, çünkü tapu sicilindeki o şerhten, kiracının kira süresi boyunca; 10 yıl, beş yıl, vs kiralananı kullanabileceği bilgisine sahiptir. Onu görerek satın almıştır kiralananı. O nedenle, benim kiralanana ihtiyacım var deyip ihtiyaç sebebi ile bir dava açamaz. Şerhin etkisi burda önem taşır. Kira sözleşmesinden doğan kişisel hak, şerh edilince eşyaya bağlı borç niteliği kazanır ve yeni maliklere karşı ileri sürülür hale gelir, süresi boyunca. Şerhin, kira sözleşmesi bakımından bir üst sınırı yoktur. Alım, geri alım, ön alım hakları, tapu siciline şerh edldikleri takdirde şerh tarihinden itibaren 10 yıl süreyle etkilidir. Ama kira sözleşmesinin şerhi böyle bir üst sınıra bağlanmamıştır. Onun için 20-30- 40 yıl için de kira sözleşmesinin tapu siciline şerhi mümkündür. Demekki, ilk kira sözleşmesinde kiracı nasıl bu sözleşmeden doğan hakkının tapu siciline şerhini sağlayabiliyorsa, alt kiracı da sağlayabilir ama bunun gerçekleşmesi için malik ile kiracı ya da alt kiracı arasında bir şerh anlaşması yapılması gerekir. ve Tapu Sicili Tüzüğünün 47 inci maddesine göre, bir kira sözleşmesinin sunumu şarttır, şerhin yapılması için. Kira sözleşmesinin tapuya sunulması gerekiyor ve şerh konusundaki sözleşmenin de anlaşılması gerekiyor, bu anlaşma aynı sözleşmede de olabilir, ayrı bir sözleşme şeklinde de olabilir.

Şimdi de, 323 üncü maddedeki Kira İlişkisinin Devri üzerinde duralım. Bu hüküm eski kanunda karşılığı yok. kira ilişkisinin devri, sözleşmenin devrini düzenleyen BK nun 205 inci maddesindeki hükme dayanır. M.205: “ Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözlşemeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır.”   Önceki kanunda, sözleşmenin devri, borca katılma sözleşmeye katılmanın yasal bir düzenlemesi yoktu. 206 da da sözleşmeye katımaya yer verilmiş. Sözleşmeye katılmada, sözleşmenin devrinden farklı olarak, katılan, katıldığı tarafla birlikte diğer tarafa karşı, alacaklı ve borçlu duruma geliyor. Sorumluluk müteselsiz oluyor. Katıldığı taraf, alacaklı ise müteselsiz alacaklı, borçlu ise müteselsiz borçlu oluyor, tabii aksi sözleşmede kararlaştırılmamış ise. Sözleşmeye katılmanın geçerliliği ise, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlı. Sözleşmenin devrinin geçerliliği de yine devredilen sözleşmenin şekline bağlı. Kira ilişkisinin devri işte, m.205 te düzenlenen sözleşmenin devrinin özel bir halidir. Böylece kira ilişkisi devredildiğinde ne oluyor, tarflar değişiyor. Kiraya veren ve kiracı farklı kişiler oluyor. Burada üçlü bir ilişki söz konusu olduğu için, üç tarafı da ilgilendirmesi gerekiyor. Bir tarafın yapacağı anlaşma ile olmaz. Sözleşmenin devrinde; devralan ile devreden arasında ve sözleşmede kalan taraf arasında bir ilişki var. Sözleşmenin devrinde iki tarafın da ilişkisi kesilmiyor. Sözleşmede kalanın bu devre rızası olmazsa sözleşme geçerli olmaz. Devreden ile devralanın da anlaşması gerekiyor. Bu üçlü anlaşma sağlandığı takdirde, sözleşmeyi devralan sözleşmede kalan tarafa karşı, taraf sıfatı da dahil olmak üzere bütün hak ve borçlar devralana geçmiş oluyor. Böyle bir durumda, kiracı, kira ilişkisini devretmişse taraf sıfatı sona eriyor. Onun yerini devralan alıyor. İşte kira ilişkisi 323 üncü maddede özel bir düzenlenme konusu yapılmıştır. Ama kiraya verenin yazılı rızası ile kira ilişkisi başkasına devredilebiliyor. Ancak maddenin birinci fıkrasının sonunda bir istisnaya yer veriliyor; kiraya veren işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekren kaçınmaz. Haklı sebep somut olaya göre değişir; diyelimki, yeni kiracının ödeme gücü zayıf veya ödeme ihtimali zayıf vs. Ama bu hüküm ticari işyeri uygulamaları bakımında 8 yıl ertelenen bir hükümdür. Bu maddenin uygulanması, Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile, özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri açısından uygulaması 1 temmuz 2020 yılına ertelenmiştir.

m.323: “ Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça kira ilişkisini başkasına devredemez. Kiraya veeren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınmaz. Kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur.(sözleşmeden sonraki borçlarından tabii. Öcekinden de sorumlu değildir denirse bu bir nevi ibra niteliğinde olur.) . İşyeri kiralarında devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur.” 

Kira bedelini ödeme borcu, kiracının asli edim yükümlülüğünü oluşturur. Yeni BK da yan yükümlülüklerin, mesela elektirk su giderlerinin ödenmemesi de temerrütün konusunu oluşturacaktır. 1 temmuz 2012 den önceki dönmede elektrik borcunu ödemedi diye kiracı hakkında tahliye kararı verilemezdi neden çünkü bu asli edim değilidi.

Kira bedelinin ne zaman ödenmesi gerektiği, sözleşmede bir hüküm varsa ifa zamanına ilişkin, o zaman ödenir. Yerel adette bir ödeme zamanı belirlenmişse yine buna itibar edilecektir. Ancak sözlşeme ve yerel adette ödeme zamanı mevcut değilse, kiracı, her ayın sonunda ve en geç kira bitiminde borcunu ödemekle yükümlüdür. Ödenmezse muaceliyet oluşur. Kira bedelini ve yan gideri kiracının ödememesi, temerrüdü ve sözleşmeyi fesihi gündeme getirebilir. M.315: Kiracı, kiralananın tesliminden sonra muaccel olan kira bedelini veya yan gideri ödeme borcunu ifa etmezse, kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre verip bu sürede de ifa etmeme durumunda, sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir.”

Kira bedeli genellikle para borcu şeklindedir, kira borcu para borcu değil de başka bir ifa ile gerçekleşecekse, o zaman yalın bir kira sözleşmesinden değil; karma sözleşmeden söz etmek gerekecektir. Örneğin kiracı bu borcu, kiraya verenin evini, bürosunu temizleme şeklinde bir hizmetle öderse o zaman karma sözleşme ortaya çıkar. Hem hizmet sözleşmesinin unsurları bir araya gelmiş olur hem de kira sözleşmesinin unsurları biraraya gelmiş olur. ama genel olarak kira sözleşmesinde bedel para olarak kararlaştırılır ve bu bedel de m.99 gereğince kural olarak, ülke parası olacaktır.

Kiracının kira bedelini ödeme yükümlülüğü kiralananı kullanıp kullanmasına bağlı değildir. Bu durum, m.324 te bildirilmiştir. M.324: “ Kullanıma elverişli bulundurulduğu sürece kiralanan, kiracının kendisinden kaynaklanan bir sebeple kullanılmasa veya sınırlı olarak kullanılsabile kiracı, kira bedelini ödemekle yükümlüdür. Bu durumda, kiraya verenin yapmaktan kurtulduğu giderler kira bedelindne indirilir. (dikkat: 324 üncü madde genel hükümler arasındadır, konut ve çatılı işyeri kiraları ile alakalı değilidir. Öncelikle, m.339 vd hükümler, konut ve çatılı işyeri sözleşmelerine uygulanır. Ürün kirası da özel bir düzenleme konusu yapılmıştır. Bu özel hükümler öncelikle uygulanır ama özel hükümlerde düzenlenmemiş bir durum varsa ürün kirası için de konut ve çatılı işyeri kiraları için de genel hükümlere başvurulur.) Kiracı dünya turuna çıkabilir, hastalığı sebebi ile hastanede uzun süre yatabilir. Ama kira sözleşmesi devam ettiğine göre kira bedelini ödemekle yükümlüdür. Bu durumuda, kirya verenin yapmaktan kurtulduğu giderler, kira bedelinden mahsup edilecektir. Başka bir tarzda kiraya verilenden yararlanmışsa kiraya veren bu elde ettiği gelirleri de kira bederinden indirecektir; bu mecburiyettir. Demekki burada bir denkleştirme, mahsup ilkesi uygulanmıştır. Mahsup veya denkleştirme, zarar görenin uğradığı zarar nedeniyle elde edilen ekonomik bazı yararlar varsa bu yararların zarardan indirilmesidir, buna mahsup denir. Burada da bu ilke uygulanmış oluyor. Kiracı kiralananı kullanamamış, diyelimki 2 ay kullanamadı ama 2 ay içinde, (bir açık alan olabilir bu) kiralananı kiraya veren 2 aylığına başkasına kiraya vermiş olabilir. Aynı yerden hem ayrı bir kira geliri elde edecek hem de kiracıdan kira bedeli isteyecek. İşte kiracı bu durumu ileri sürüp ispat ederse kira bedelinden bunu indirebilir. Bu bir mahsup, denkleştirme olduğu için itrazı oluşturur. Defi değilidir. Hakim dosyadan bu durumu öğrenirse kendiliğinden de bu indirimi dikkate almak zorundadır. Kiracının, kira bedelinde bir indirim yapılması için bunu ileri sürmesine gerek yoktur. Mahsup veya denkleştirme resen mahkemece dikakte alınması gereken bir durumdur.

Acaba,  kiracı kiralananı sözleşme süresinden önce veya fesih dönemine uymaksızın geri verirse kira bedeli ödeme sorumluluğu devam eder mi? Bununla ilgili m.325 te, Yargıtay içtihatları da dikkate alınmak suretiyle önceki kanundan farklı bir düzenleme yapılmıştır. Maddede geçen makul süreyi somut olayın koşullarına göre hakim, bilikişi marifetiyle belirleyecektir. Bu süre 2 ay olabilir 3 ay olabilir. Koşullar bakımından da; “aynı” değil, “benzer” koşulların gerçekleşmesi aranmıştır. Demekki, kiracı, kiralananı süresinden önce boşaltırsa, kalan sürenin tamamından sorumlu olmayacak. Aslıda bu düzenleme, BK nun 52 maddesinde de dayanağını bulan bir düzenlemedir. M.52: “ Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” Demekki zarar görenin zararın artmasını önleyecek tedbirler alma yükümlülüğü var. Eğer buna uymazsa tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Kiryaya uyarlarsak, kiraya veren, 3 yıllık sözleşme olmasına rağmen, 1 yıl sonra kiralanandan kiracının çıkması durumunda , kiraya veren, kiralananı yeniden kiraya vermezse, boş tutarsa, nasılsa kalan 2 yılık kirayı çıksa da kiracıdan alırım derse zararı önleyecek tedbirleri almamış olur. işte 325 inci madde bu durumun özel bir uygulama alanı olarak karşımıza çıkmaktadır ve makul bir süre için kiracının kalan kira bakımındna borcunun devam edeceği hükme bağlanmıştır. Kanun,(m.325/2) bu makul sürenin kira bedelinden kurtulmasına da imkan veriyor: “Kiracının bu süre geçmesinden önce kirayı verenden kabul etmesi beklenebilecek, ödeme gücüne sahip ve kira ilişkisini devralmaya hazır yeni kiracı bulması halinde, kiracının kira sözleşmesinden doğan borçları sona erer.” Kiraya veren sebep yokken, kiracının bulduğu uygun yeni kiracıyı red ederse, kiracı bütün kira bedeli ödeme borcundan kurtulmuş olur. m.325/son: “Kirya veren, yapmaktan kurtulduğu giderler ile kiralananı başka biçimde kullanmakla elde ettiği veya elde etmekten kasten kaçındığı yararları kira bedelinden indirmekle yükümlüdür.” Denilmektedir. Demekki, kiracının çekip gitmesi ile kiraya veren kirlananı başka şekilde kullanmışsa veya yarar elde etmişse veya yarar elde etmekten kasten kaçınmış ise, yani nasılsa bir kiracı var ben ondan alırım kirayı deyip, kiralananı kirya vermekten kasten kaçınmışsa, o zaman bunları da kira bedelinden indirmekle yükümlü olur. Yargıtay, sözleşme süresinden önce kiracının kiralananı bırakıp gitmesini zımni bir fesih bildirmi, ihbarı olarak kabul ediyor. Açıkça değil ama zımnen bu durumu ortaya koyuyor, bu da örtülü bir fesih bildirimi niteliğindedir.

Şindi gelelim, kiracının kirayı ödeme borcunun, kanuni bir rehin niteliğindeki bir teminatını oluşturan Hapis Hakkı konusuna. Hapis hakkı, kiracının muaccel kira borcu varken bunu ödememesi durumunda kiraya verene tanınmış bir tür kanuni rehin hakkıdır. Bu hakkın sadece taşınmaz kirasında söz konusu olduğunu hemen ifade edelim. Taşınır kiralarında hapis hakkı yok. Aslında bu teknik anlamda hapis hakkıdır. Alıkoyma diye de bunu ifade edebiliriz. Fakat bu alelade bir alıkoyma değilidr. Kiracının borcunu ödememesi durumunda rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılarak bu eşyayın satılıp, kiraya verenin alacağını tahsil etmesine güvence sağlayan bir alıkoymadır. Yalnız kanun hapis hakkı ile güvence altına alınan kira bedelini sınırlamıştır tabii. İşlemiş bir yıl ve işleyecek 6 ay olmak üzere toplam 18 ayın güvencesini oluşturur hapis hakkı. 336 ıncı maddede bu belirtilmiştir. Her türlü eşya da hapis hakkının güvencesini oluşturmaz. M.336: “ Taşınmaz kiralarında kiraya veren işlemiş bir yıllık işlemekte olan altı aylık kira bedelinin güvencesi olmak üzere, kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine ve kullanılmasına yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir. Kiraya verenin hapis hakkı,  alt kiracının asıl kiracıya olan kira borcunu aşmamak üzere alt kiracının kiralanana getirdiği aynı nitelikteki taşınırları da kapsar. Hapis hakkı, kiracının haczedilemeyen malları üzerinde kurulamaz.” İİK’nda son yapılan değişiklikle ev eşyasının haczedilemeyeceği öngörüldü. Ama bu ev eşyasında hangi eşyalar haczedilemeyecek? Bir tek olan ve kiracının hayatını sürdürmesi için zorunlu olan eşya haczedilemeyecek. Onun dışındaki eşylar; bir halı yeterken diyelimki, üç halısı var, diğer halılar haczedilebilir. Her odada tv var. Demekki, hapis hakkına konu olacak eşya haczedilebilir eşya olacak. İİK’nun 82’nci maddesi nelerin haczedilemeyeceğini düzenlemiştir. Örneğin, kiracının eşinin dolapta sakladığı inci gerdanlık üzerinde hapis hakkı kullanılır mı? kullanılamaz, bu gerdanlık kiralananın döşenmesi,(tefrişatı) süslenmesi (tezyinatı) için kullanılan bir eşya değil. Hapis hakkı, kiracının yan borçları varsa onları da güvence altına alır. İlk kiraya verenin, Alt kiracının getirdiği eşyalar üzerinde de hapis hakkı vardır. bu sınırlıdır; alt kiracının asıl kiracıya olan borcu ile sınırlıdır.

Burdaki hapis hakkında genel hapse göre bir farklılık söz konusu olmaktadır. Kiracı eşyayı kaçırırsa 10 gün içinde kolluk güçleri marifeti ile bu kaçırılanle tekrar kiralananan getiritilir.

Hapis hakkı nasıl kullanılmalı, ama önce bir noktayı belirtelim. Üçüncü kişilerin o taşınır üzerindeki ayni nitelikteki hakları kiraya verenin hapis hakkına göre önceliklidir. Üçüncü kişilere ait olduğununun kiraya verilence bilinen eşya ile üçüncü kişilere ait olduğu halde kiracı tarafından çalınmış ve kiralanana getirilmiş eşya veya başkasının çalıp kiracıya verdiği ve kiralanana getilmiş ya da malikinin kaybettiği eşya, yani malikin elinden herhangi bir şekilde rızası iradesi dışında çıkmış eşya üzerindeki bu üçüncü kişilerin hakları, öncelikldir. Kiraya veren sözleşmeyi yaptığı sırada üçüncü kişinin, kiralanandaki taşınırlar üzerinde hakkının olduğunu bilmiyor olabilir. Ama bilmese de kural olarak hapis hakkına sahiptir. Üçüncü kişilere ait eşya üzerinde de hapis hakkını   kullanabilir. Ama kanun burada bir sınırlama getiriyor, 337 inci maddenin ikinci fıkrasında. M.337/2: “ Kiraya veren, kiracı tarafından kiralanana getirilmiş olan taşınırların kiracının mülkiyetinde olmadığını kira sözleşmesi devam ederken öğrendiği halde, sözleşmeyi en yakın fesih döneminin sonu için feshetmezse, bu eşya üzerindeki hapis hakkını kaybeder.” Demekki,kiraya veren sözleşme süresi içinde kiralanana getirilen eşyanın kiracının mülkiyetinde olmadığını öğrendiğinde, hapis hakkını kaybetmemesi için, en yakın fesih döneminde fesih ihbarında bulunması gerekiyor. Bunu ihmal ederse artık bu hakkını kaybeder. Nedir en yakın fesih dönemi? Sözleşmenin sona ermesi konusu ele alınırken üzerinde durulacak. Ama genel olarak şunu söyleyelim, yerel adette yoksa böyle bir fesih dönemi kanun, 6 aylık fesih döneminin sonu için 3 ay önce yapılacak, diğer tarafa ulaşacak fesih bildiriminin gerektiğini düzenlemiştir, M.328’de. Kanun fesih dönem ve sürelerini emredici biçimde düzenlemiştir. Taşınmazda veya taşınır yapıya ilişkin kira sözleşmesininde yerel adet mevcutsa yerel adete göre belirlenen sürenin sonun için, böyle bir adet yoksa 6 aylık kira sözleşmesinin sonu için, 3 ay önce yapacağı fesih bildirimi ile sözleşmeyi feshedebiecektir. Bildirimler her 6 ay da bir olur. ilk ay için zamanında bildirilmeyen fesih bildirimi ikinci 6 ay için geçerli olur. m.328/2: “ Sözleşmede veya kanunda belirtilen fesih dönemine veya bildirim süresine uyulmamışsa, bildirim bir sonraki fesih dönemi için geçerli olur.” bu yeni bir hüküm. Bu üç ay önce yapılması gereken bildirim, nispi emredicidir. Yani, sözleşme 4 ay önce bildirim yapılacak denmişse; kararlaştırılmışsa, bu 4 ay öncesi geçerlidir.

Tek taraflı bildirimle, süresinin dolmasıyla sona eren sözleşmler belirli süreli sözleşmedir. Ama bir tarafın diğer tarafa fesih bildiriminde bulunarak sözleşmenin fesih olabileceği sözleşmeler ise belirsiz süreli sözleşemedir.

Peki hapis hakkı nasıl kullanılacak? Önceki kanunda bu hak sulh hakiminin marifeti ile gerçekleşiyor idi. Yeni kanunda m.338/I de, belirtildiği üzere sulh hakimi veya icra müdürünün kararı ile alıkoyma gerçekleşebiliyor. Neden icra müdürüne bu yetki verildi, çünkü İİK nun 270 inci maddesinde, alacaklı kiraya veren icra dairesine başvurarak kiralanandan hapis hakkının konusunu oluşturacak eşyanın bir defterinin tutulmasını, bunların bir tutanağa geçirilmesini isteyebilmektedir. Ve icra müdürü veya memuru kiralanana gelip bu işlemi yapmaktadır, denmektedir.

(Yeri gelmişken söyleyelim, hapis hakkı sadece adi kirada söz konusu değil; ürün kirasında da kiraya verenin hapis hakkı var.)

Kiraya veren, kiracının taşınması veya kiralanandaki taşınmazları başka bir yere taşımak istediği takdirde, alacağına karşılık gelecek, alacağını güvence altına alcak miktardaki eşyanın kiralanandan çıkarılmasını önleyici nitelikte bir kararı sulh hakiminden alabilir, icra müdüründen de alabilir. Ve böylece söz konusu eşyanın alıkonulmasını sağlayabilir.

Bu güvence altına alınacak alacağın sınırı neydi, işlemiş 12 işleyecek 6 olmak üzere 18 aya karşılık gelen kira alacağı idi. Adi kirada da ürün kirasında da bu aynı. İşlenmiş 1 yıllık süre ne zamandan itibaren dikkare alınacaktır? Kiraya verenin icra takibine giriştiği, icraya başvurduğu tatihten önce son muaccel olmuş kira bedelinden geriye doğru 1 yıl içindeki borç, işlemiş kira borcu olacak. İleriye doğru 6 ay da işleyecek kira borcu olacak. Peki, belirsiz süreli bir kira sözleşmesi söz konusu ise, yine durum değişmez.

1.KİRAYA VERENİN TEMERRÜDÜ: Peki kiracı kira bedelini ödemek istemesine rağmen kiraya veren bunu almaktan kaçınırsa ne olcak? Alacaklının temerrüdüne düşer. Borçlu bu durumda borcundan kurtulmak için tevdi hakkını kullanabilir. Hakim kararı ile tevdi yeri tayin edilir ve o hesaba para yatırılır. Tevdi ifanın yerini tutar. Böyle yapmazsa temerrüt halinde olmaya devam eder kiracı ve 315 teki temerrüdün koşulları gerçekleşmişse borç ödeninceye kadar datemerrüt faizi ödemekle yükümlü olur. BKm.120 ye göre. Kiracının, kiaya verenden başka bir sebeple alacağı varsa, bu kendisinden istenen borç ile kendisinin kiraya verenden alacağını takas edebilir, takas yolu ile de borcu ortadan kaldırabilir. Bu takdirde de kiracının temerüde düştüğünden söz edemeyiz. Kira bedelinin uyuşmazlık konusu olması nedeniyle, mahkemece bir  tespit kararı verilmiş ise bu karar ile belirlenen kira farklarının kiracıdan istenebilmesi için Yargıtayın 1978 İBK na göre bu tespit kararının kesinleşmesi gerekir. karar kesinleşmeden kira farkları kiracıdan istenemez. Yani, Temyiz aşamasında bu farklar istenemez. Bir ayın kirası zamanında ödenmezse geri kalan ayların kirası da muaccel olacaktır şeklinde sözleşmede bir hükme yer verilmişse böyle bir hüküm geçerli olur mu? buna muacceliyet kaydı diyoruz. Taksitle satışta da vardı. Kira sözleşmesinde, önceki dönemde de 1 temmuz 2012 den önceki dönemde de Yargıtay, kira sözleşmeleri bakımından muacceliyet kaydını kabul ediyor idi. Taksitle satışta olduğu gibi çeşitli şartların oluşmasına da gerek yoktu. Ama yeni BK 346 ıncı maddesinin ikinci cümlesinde bu tür kayıtları geçersiz saymıştır. Bu da kiracının korunması ilkesine uygun bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. M.346: “ Kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez. Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşma geçersizdir.” Yani hava parası vs adı altında kiracıdan bir bedeli de istenemez, muacceliyet kaydı da konulamaz. (Ama ertelenen maddeler vardı, iş yeri kiracısının tacir olaması durumunda veya kamu hukuku veya özel hukuk tüzel kişisi kiracı sıfatını taşıyorsa, 9 maddenin uygulanması 1 temmuz 2020 yılına kadar ertelenmişti söz konusu madde hükümleri.)

2.KİRACININ TEMERRÜDÜ: Kiracının Temerrüdü üzerinde duralım. Kiracının temerrüdü nasıl gerçekleşir, bir ihtara gerek var mıdır, varsa bu ihtarın içeriği nasıl olmalıdır. Sınavlarda çok sorulan bir konudur bu.

Kiracının temerrüdü, borçlu temerrüdü demek ama, borçlunun temerrüdünün nitelikli bir hali olarak kanunda düzenlenmiştir. Borçlunun temerrüdü için borcun muaccel olması ilk koşuldur. Borcun muaccel olması da temerrüt için kural olarak yetmez bunun için bir de ihtar gerekir ancak borcun belirli bir vadede ödeneceği kararlaştırılmışsa, belirli bir vade söz konusu ise, o vade gelince temerrüt genel hükümlere göre kendiliğinden gerçekleşir bunun için ihtara da gerek yoktur. Ama böyle belirli bir vade söz konusu değilse mutlaka bir ihtara gerek vardır.

BK nun 315 inci maddesinde borçlunun temerrüdüne ilişkin genel düzenlemeden farklı olarak yine kiracının korunması ilkesinden hareketle, ihtar zorunluluğu öngörülmüştür. Hem de şekil koşulu da getirilerek, önceki kanundna farklı olarak yazılı bir ihtardan söz edilmektedir, bu zorunlu bir durumdur. Yazılılık, geçerlilik koşuludur. M.315: “ Kiracı, kiralananın tesliminden sonra muacel olan kira bedelini veya yan gideri ödeme borcunu ifa etmezse, kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre verip bu sürede de ifa etmeme durumunda sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir. Kiracıya verilecek süre, en az on gün, konut ve çatılı iş yerlerinde ise en az otuz gündür. Bu süre, kiracıya yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar.” ürün kirası sözleşmesinde ise en az 60 gün ödeme süresi verilmek zorundadır. bu süre yazılı bildirimin tebliğ gününü izleyen gün başlayacak. Bu ihtarnamenin içeriğini Yargıtay özenle kontrol etmekte ve mahkemece, temerrüt gerçekleşmediği halde, temerrüt gerçekleşmişcesine tahliye kararı verilmişse bu durumda bu tür kararların bozulmasına karar vermektedir. Demekki ihtarnamenin içeriği kanuna uygun olacak. Bir kere kiracı, hangi ayların kira bedelini ödemedi ise bu aylar belirtilecek. Kaç liradır kira borcu, istenen miktar ne, bu belirtilecek. Yan gider; nedir o yan gider, elktrik parası mı su borcu mu miktarı ile belirtilecek. Başka, ne belirtilecek, bu kısım unutuluyor çoğu kez; ödememe halinde sözleşmeyi feshedeceğini ve kiralananın iadesini istediğini de belirtecek. Yoksa, borcunu ihtar ediyorum, kanun yollarına başvuracağım, demek yeterli değil. Sözleşmeyi fesih iradesinin ihtarnamede açıkça görülmesi lazım. şartlar gerçekleştiğinde hemen dava açabilir. Ama bunu yapmazsa ki, bu takip icra yolu ile de olabilir, icradan gönderilen bir ödeme emri de; bu ihtarlı ödeme emri olarak adlandırılır, sözünü ettiğimiz ihtarın yerini tutar. Bu da Yargıtay kararlarında kabul edilmiştir. İİK u geğince kiracıya gönderilen ihtarlı ödeme emri de 315 inci maddenin birinci fıkrası anlamında ihtar yerine geçer. Ancak orada dikkat edilmesi gereken nokta, alacaklının takip yollarından hangisini seçtiği ile ilgili sorun vardır. Takip talebinde denecekki, haciz ve tahliye yolu ile; ödememe durumunda haciz ve tahliye istiyorum diyecek. Böyle demez de sadece haciz yolu ile takip istiyorum derse, sonradan icra hakimliğine başvurarak tahliye isterse dava reddedilir neden, işte bu sebepten; çünkü bu talepte sadece borcunu öde denmiş, ödemezsen haciz yolu ile takibe devam edeceğim demiş, o zaten var onu yapar ama tahliye kararı isteyemez. (soru)

İİK nun adi kiralarda tahliyeyi düzenleyen, takibi düzenleyen özel hükümleri var. M.269vd. bu düzenleme çerçevesinde kiracıya gönderilecek ödeme emri de 315 anlamında daha önce de söylediğimiz gibi yazılı bildirim yerine geçer. (Adi kira ve hasılat kiraları için ödeme emri.) Kendsine ihtarlı ödeme emri gelen borçlu süresinde borcunu öderse temerrüt gerçekleşmez ve dolayısi ile tahliye söz konusu olmaz. Ama, kiracı borcunu süresi içinde ödemezse, kiraya veren alacaklı, hem kesinleşen kira borcu için haciz yolu ile takibi sürdürür hem de icra hakimliğinden tahliye kararı isteyebilir. İİKm.269/c ye göre. Ama, kiracının icra takibine karşı, borcu ödediğine dair bir beyanı varsa bunu kanunun öngördüğ şekilde ispat edecek. Edemiyorsa icra hakimi tahliye kararı verecek ve bu kararın kesinleşmesine de gerek olmadan tahliye kararı, kural olarak uygulanabilecek. (soru) İstisnası, teminat karşılığında icranın geri bırakılmasına dair kararın mahkemeden alınarak icranın durdurulmasıdır. Uygulamada bu teminat, 3 aylık kira bedeli olarak belirleniyor. Tabii 315 bağlamında kiracı, temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi de ödeyecek. 120 nci maddenin birinci fıkrası gereğince. Faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenecek bu oaran.(yüzde 9). Bir sınırlama getirilmiştir temerrüt faizine, sözleşme ile kararlaştırılmışsa bu oran kanunun belirlediği oranın %100 fazlasını geçemez. Yani en fazla %18 oranında bir miktar sözleşme ile kararlaştırılabilir. Ticari faaliyetler konusunda temerrüt faizi avans faiz oranı üzerinden istenebilmekte; o da %16.

Konut ve çatılı iş yeri kiraları açısından temerrüdün özel bir düzenlemesinden de söz etmemiz gerekiyor. 352 ye II de, bir yıl içinde kiraya verenin iki haklı ve yazılı ihtarına mazhar olmuş ise kiracı, kira yılının bitimini izleyen bir ayın içinde açacağı dava ile sözleşmeyi sona erdirir. BK m.315 teki hüküm ile bu hükmün bir karşılaştırmasını yapacak olursak, iki hüküm arasında önemli farklılıklar olduğunu bir kere tespit etmemiz gerekiyor. Bu maddenin kuruluş nedeni, kiracının kira bedelini geç ödemeyi alışkanlık haline getirmesini önleme düşüncesidir. 315 e göre koşullar gerçekleşirse kiraya veren hemen dava açabilecekti. Kira süresinin sonunu beklemesine gerek yok. süresi içinde ödemeyi yaparsa kiracı, kiraya veren tahliye isteyemeyecek. Düşünün bu ödemeyi geciktirmeyi kiracı alışkanlık haline getirdi ve bunu müteaddit kereler yaptı. Her defasında yazılı ihtar ve süresi içinde borcunu ödeyen kiracı, ama sonuçta tahliye sağlanamıyor. İşte m.352 bunu ortadan kaldırmak için vardır. konut ve çatılılı iş yeri kiralarında bir yıldan daha kısa süreli sözleşmelerde bu süre içinde 2 ve haklı yazılılı ihtar varsa ya da sözlşeme süresi bir yıl ve bir yılı aşan kira sözleşmesinde, aşan süre içerisinde 2 haklı ve yazılı ihtar varsa bu hüküm uygulanacak ve ihtarları izleyen kira yılının bitimini izleyen bir ay içinde kiraya veren açacağı dava ile sözleşmeyi sona erdirebilecek. Bu hüküm, dava yolu ile sözleşmenin sona erdirilmesini düzenleyen bir hükümdür.(352/II): “Kiracı bir yıldan kısalı kira sözleşmelerinde kira süresi içinde; bir yıl ve daha uzun süreli kira sözleşmelerinde ise bir kira yılı veya bir kira yılını aşan süre içinde kira bedelini ödemediği için kendisine yazılı olarak iki haklı ihtarda bulunulmasına sebep olmuşsa, kiraya veren, kira süresinin ve bir yıldan uzun süreli kiralarda ihtarların yapıldığı kira yılının bitiminden başlayarak bir ay içinde, dava yolu ile kira sözleşmesini sona erdirebilir.”

 Demekki, iki yazılı ve haklı ihtar sözleşmenin sona erdirilme sebebidir borçlar kanununa göre. fakat, 339 uncu maddeye göre, bu hükümler, niteliği gereği geçici kullanıma özgülenmiş taşınmazların altı ay ve daha kısalı kiralanmalarında kullanılmaz. Mesela yazlık böyledir. Otel odası böyledir. Bu şekilde geçici kiralanan yerlere m.352/II nin hükümleri uygulanmaz. ama bu 6 ay ve altı kiralamalar için geçerli. Geçici kullanıma tahsis edilmesine rağmen kira süresi 6 aydan fazle ise, misal ; 6.5 aysa, veya 7 aysa, o zaman m.352 yine uygulanır.(dikkat!). 

18 aylık süresi olan bir sözlşeme düşünün; ilk ihtar birinci yılda, ikinci haklı ihtar da geri kalan altı aylık süre içinde gerçekleşti. M.352 hükmü uygulanacak mı, hayır, neden, kira yılı içinde iki haklı ve yazılı ihtar olması gerekiyor. Veya onu aşan bir süre ise onu aşan sürede iki haklı ihtar olması gerekiyor. Mesela, kiracı, 12 ay düzenli ödedi kirayı ondan sonra son 6 ayda ödememeye başladı ve 2 ihtara muhatap oldu. Bu durumda bu iki ihtar haklı ise, kiraya veren sözleşmeyi sona erdirebilir. Bu, şu bakımdan önemli konut ve çatılı iş yeri kiralarında süre belirlenmiş olsa bile sürenin sona ermesi sözleşmeyi sona erdirmez. 347 inci madde bunu açıkça düzenliyor. Süre doldu diye kiraya veren kiracıya boşaltmanı istiyorum diyemez. Sadece kiracı, kira süresinin bitiminden 15 gün önce yazılı olarak bildirmişse kiraya verene o takdirde boşaltması gerekir. bu durumda boşaltacağım dediği halde boşaltmazsa kiracı, kiraya veren icraya başvurabilir. Böyle bir bildirimde bulunmamışsa kiracı, sözleşme bir yıl için uzatılmış sayılır. bu, 10 uzama yılına kadar tekrarlanabilir. 10. yılın sonunda, her uzama yılının sonuna 3 kay kala ise kiraya veren fesih bildiriminde bulunmak suretiyle sözleşmeyi herhangi bir sebep göstermeksizin bitirebilir. Ama bu da iş yeri kiraları açısında uygulaması 8 yıl ertelene hükümler arasında yer alıyor.

m.315 e göre, kiracı kendisine verilen en az 30 günlük süre içinde borcunu öderse tahliye edilemiyordu. Ama 352/II uygulaması varsa tahliye edilebilir. Ödese de edilir, ödemese de edilir. önemli olan iki haklı ve yazılı ihtar şartının gerçekleşmesidir yoksa kiracının borcunu ödeyip ödememesinin önemi yok. tahliyeyi önlemez bu ödeme.

m.315 e göre, temerrüt koşulları oluşmuşsa kiraya veren hemen dava açabilir, 352/II ye göre ise hemen değil; ihtarların yapıldığı kira yılının bitimini izleyen bir ay içinde davayı açablir.

Burada şuna dikkat etmek gerekiyor, sözleşmenin bozucu yenilik doğuran bir beyanla sona erdirilmesi halinde mahkemece yapılacak inceleme fesih koşullarının oluşup oluşmadığını tespit amacı taşır. Koşullar gerçekleşmişse ve kiracı kiralananı hala geri vermemekte ise, geri verilmesini sağlayacak bir karar; tahliye kararı verecektir. Ama dava yolu ile kira sözleşmesinin sona erdirilmesini düzenleyen 352 nci maddede ise, mutlaka, bu davanın açılması gerekir, bu dava inşai niteliktedir; yenilik doğurucudur. Yani hakim kararı ile geri verme gerçekleşir, burda hakimin kararı mutlaka kurucu nitelikte olacaktır. Diğerinde tespit amaçlı, burda kurucu nitelikte olmak zorunda. Onun için yeni kanunda tahliye davası diye belirtilmez, hep sona erdirebilir, der. Tahliye zaten geri verme borcunun ifasını sağlamak amacı ile verilen bir karardır. Geri vermeyi neye dayanarak isteyebilir kiraya veren, ya maliktir, mülkiyet hakkına dayanarak geri verilmesini ister veya, sözleşme yapan taraftır sözleşmenin sona ermesine bağlı olarak isteyebilir. Malik aynı zamanda kiraya verense, dilediğine dayanarak geri verilmesini ister. Müdahalenin menini ister, kira ilişkisi bitmesine rağmen kiracı kiralananı teslim etmemişse.

Özetlersek; 315 e göre ihtar ve 30 günlük süre verilmesi gerekiyordu, 352 ye(konut ve çatılıişyerlerinde) göre bu sürenin verilmesi gerekmiyor, haklı iki ihtarın varlığı yeterli. Ayrıca 315 e göre ödememenin sonucu hakkında, fesih bildiriminde kiraya verenin fesih iradesini açıkçalaması gerektiği halde 352 ye göre fesih için bir uyarı da bulunmasına gerek yok, iki haklı ve yazılı ihtar yetrli. Dava açma zamanı bakımından da iki hüküm arasında fark vardı, 315 e göre hemen dava açılabilir. 352 ye göre, kira yılının bitimini izleyen bir aylık hak düşürücü süre içinde davanın açılması zorunluluğu vardır. demkki, 352/II ye göre, kiraya verenin sözleşmeyi feshedebilmesi için, kiracıyı, ödemezsen sözlşemeyi fesedeceğim diye ikaz etmesine gerek yok. sadece ihtar yeterli. Borcun ihtardan sonra ödenip ödenmemesi bakımından da bu iki made arasında bir fark var mı, var, 315 e göre ödeme gerçekleşirse temerrüt oluşmaz, sözleşme feshedilemez, buna bağlı olarak kiralananın geri verilmesi istemi ile kiraya veren dava açamaz. Açarsa reddedilir. Oysa 352/II ye göre, dava, ödeme yapılsa da ihtarları izleyen kira bitimi yılın bir ay sonrasında açılır.

Kiracının iflasının Kira Sözleşmesine Etkisi: iflas olağanüstü bir sona erme sebebi olarak, m.332 de düzenlenmiştir. 332 genel hükümler altında yer alan bir düzenlemedir. Bu maddeden konut ve çatılı iş yeri kiraları açısından da yararlanılması mümkündür. Ürün kirası sözleşmeleri bakımındna da bu hükümden yararlanılması mümkündür. Ama ikisi arasında bir hüküm farkı var, iflasın sözleşmeye etkisi bakımından. Bir kere kiracının, kiralananın kendisine tesliminden sonra iflas etmesi halinde kiraya veren, işlemiş ve işleyecek kira alacakları için kiracıdan kendisine güvence vermesini isteyebilir. Bu güvence kiracı ve iflas masasından yazılı olarak istenir. Uygun süre içinde bu güvencenin verilmemesi halinde kiraya veren sözleşmeyi herhangi bir fesih bildirim süresine uymaksızn hemen feshedebilir. Yani kiracının iflası durumunda, kendisine uygun sürede güvence verilmeyen kiraya veren sözleşmeyi feshedebilir. Ürün kirası bakımından, bu güvence verilmiş olsa bile kiraya verene, kiracı, o kira yılının sonuna kadar kira sözleşmesine uymakla yükümlüdür. Kira yılı geçtikten sonra artık ürün kirası sözleşmesinde buna uyma söz konusu değildir, ürün kirası bakımından. Neden böyle bir fark vardır, şunadan, her iki kira türünde mahiyet bakımından farklılık vardır, ne dedik, adi kira sözlşemesinde kiracının kiralananı kullanma hakkı vardır. ama ürün kirasında kiracının kiralananı işletme borcu, yükümlülüğü vardır. ürün kirası, gelir getirmeye elverişli bir ürün elde edilmeye elverişli bir işletmenin veya hakkın kiraya verilmesi durumunda ürün kirası söz konusu olur. taşınır veya taşınmazın hepsi adi kiranın konusu olur.   ürün kirasında kiracının şahsı, o işletmeyi yönetebilecek donanımda olması kiraya veren bakımından önem taşır. Doktirinde, şahsın önemi nedeni ile, çiftçilikten anlamadığı ortaya çıkan birisi ile yaptığı söleşmeyi temel hatasına bakarak kiraya verenin sözleşmeyi sona erdirebleceği kabul edilir. demekki, ürün kirası sözleşmelerinde kiracının iflası kendiliğinden sözleşmenin sona ermesi sonucunu doğurur.başka bir ifade ile; 332 inci maddenin koşullarının gerçekleşmesi halinde   kiracının iflası, kiaya veren açısından bir fesih hakkı söz konusudur; ürün kirasında ise kiracının iflası bir infisah (sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi) sebebidir. Hiçbir beyanda bulunmaya gerek olmaksızın sözleşme ortadan kalkar. Ürün kirası ile ilgili bu durum m.370 de ele alınmıştır. M.370: “ Kiracının iflası halinde sözleşme, iflasın açıldığı anda kendiliğinden sona erer. Ancak, kiraya veren işlemekte olan kira ve tutanağa geçirilen eşya için yeterli güvence verildiği takdirde, sözleşmeyi kira yılının sonuna kadar sürdürmekle yükümlüdür.” Peki güvence miktarı ne olacaktır, işleyecek kiralar için verilmesi gerekir. belirli süreli bir kira sözleşmesi söz konusu ise mesela, 2 yıl süreli bir sözleşme varsa ve 1 yıl sonra iflas gerçekleşmişse, kiracının veya iflas masasının, kiraya verenin yazılı istemi üzerine vermesi gereken güvence geri kalan 1 yıllık kira borcunu karşılayacak güvence olmalı. Bu güvence ayni güvence olabileceği gibi, şahsi güvence olabilir, banka teminat mektubu vs olabilir. Kiraya verenin kabul etmesinin beklendiği bir güvence olmalıdır. Bu güvence sağlandığı takdirde kiraya veren sözleşmeyi feshedemez. Belirsiz süreli kira sözleşmesi söz konusu ise, en yakın fesih döneminin sonuna kadar olan kirayı karşılayacak bir güvence olmalıdır. En yakın fesih dönemi, 6 aydır.

Kiracının Kiralananı Geri Verme Borcu: kiralanan konut ve çatılı iş yerine ait bir sözleşme değilse, sürenin bitmesi ile sözleşme kendiliğnden sona erer. Ve kiracı kiralananı geri verme borcu altına girmiş olur. Ama konut ve çatılı iş yeri kirası ise sürenin bitmesi sözleşmeyi bitirmez. Sözleşmenin sona ermesi ancak, kiracının, sözleşmenin bitim tarihinden en az 15 gün önce yazılı olarak bildirdiği takdirde, sona erer ve kiracı örtülü yenilemeye engel olmuş olur. kiraya veren bu hakka sahip değildir. Kiraya veren ancak 10 uzama yılından sonra bu imkandan faydalanabilir.

m.334/I de, kiracının kiralananı ne şekilde almışsa o şekilde vermesi kuralına yer verilmiştir. Olağan kullanımlar nedeni ile oluşan eksimelerden kiracı sorumlu tutulamaz ; zaten kira bedeli bunun için alınmaktadır. ama hor kullanımdan doğan zararlar kiracıdan tazmin edilebilir. Kiracının sözleşmeye aykırı kullanımlar dışında, başka nedenlerden dolayı tazminat ödeyeceğini taahhüt ettiği anlaşmalar geçersizdir, m.334 e göre, bu durum hakim tarafından da resen göze alınır. Bu 334. Maddenin, nispi emredici hüküm olduğu savunuluyor doktirinde, yani, kiracının aleyhine düzenleme yapılamaz ama lehine yapılabilir. Mesela, kiracı sözleşmeye aykırı kullanma nedeni ile doğacak eskime ve bozulmalardan da sorumsuzdur denilebilir. Kracı geri verme borcunu kural olarak kiraya verene vermekle yükümlüdür. Ama bir üçüncü kişi hak iddia ediyorsa kiralanan üzerinde, o takdirde, BK nun saklama sözleşmesi ile ilgili 568 inci maddesinin kıyas yolu ile burada da uygulanması haklı olarak doktirinde ifade ediliyor. Buna göre haciz uygulaması veya istihkak davası açılmışsa, kiracı, dava sonucuna göre hareket etmelidir.

m.335: “ Kirya veren, geri verme sırasında kiralananın durumunu gözden geçirmek ve kiracının sorumlu olduğu eksiklikleri ve ayıpları ona hemen yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bu bildirim yapılmazsa, kiracı her türlü sorumluluktan kurtulur. Ancak teslim alma sırasında olağan inceleme ile belrlenemeyecek olan eksikliklerin ve ayıpların varlığı halinde kiracının sorumluluğu devam eder. kiraya veren bu tür eksiklikleri ve ayıpları belirlediği zaman hemen kiracıya yazılı olarak bildirmek zorundadır.”  Bu, yeni bir düzenleme. Bu kural da kiracıyı koruyan nispi emredici bir kuraldır. Yani, sözleşme ile teslim anında olağan gözden geçirme ile tespit edilecek ayıplardan kiracı sorumlu değildir denebilir. Bu durum, yani gözden geçirme, kiraya veren açısından bir külfettir, yükümlülük değildir. Neden çünkü, aksine davranış kiracının sorumluluğunu ortadan kaldırıyor, kiraya verenin ayıplı hali kabul etmsi durumu oluşuyor. uyuşmazlık halinde kiraya veren iyi halde teslim ettiğinin ispat yükü altında olacaktır. Teslim alma durumunda da bu ispat yükü kiracıdadır. Ama burda bir de kiraya verene teslim almada, yani geri vermede bir yükümlülük yüklenmiştir. Çünkü kiraya veren kiralananı teslim alırken onu gözden geçirip tespit ettiği ayıpları yazılı olarak kiracıya bildirmek durumundadır. Sözlü bildirim yeterli değil. Bu yazılı bildirim, ispat şekli değil; geçerlilik şekli. Bunu hemen bildirmezse kiraya veren, kiracının sorumluluğu biter. Ancak olağan gözden geçirme ile tespit edilemeyecek durumlar varsa kiracının sorumluluğu devam eder, ancak kiraya veren bu tür ayıbı tespit eder etmez yine yazılı olarak kiracıya bildirmelidir. Bildirmezse yine kiracı sorumluluktan kurtulur.

kira sözleşmesinde, kiraya verilende, kiraya veren yenilik ve değişiklikler yapabilir mi, yapabilirse nasıl yapabilr, yapılan bu değişikliklerin geri verme borcu üzerindeki etkisi nedir? BK nun genel hükümleri arasında yer alan 320 nci maddesinde düzenleme yapılmıştır. M.320: “Kiraya veren, kiralananda, kira sözleşmesinin feshini gerektirmeyen ve kiracıdan katlanması beklenebilecek olan yenilik ve değişiklikler yapabilir. bu yenilik ve değişikliklerin yapılması sırasında kiraya veren, kiracının menfeatlerini gözetmekle yükümlüdür. Kiracının, kira bedelinin indirilmesine ve zararının giderilmesine ilişkin hakları saklıdır.” Demekki kiracının sözleşmenin feshine yol açmayacak değişikliklere katlanma borcu vardır; buna yükümlüdür. Kirya veren, kiralananın ekonomik değerini arttıran yenilk ve değişiklikler yapabilir. yalnız bu yenilik ve değişiklikler konut ve çatılı iş yerlerinde söz konusu olacaksa ve bunu kiracı yapacaksa, kiracının bu tür yenilikleri yapılabilmesi kiraya verenin yazılı rızasına bağlıdır. Kiraya veren bu çalışmaları yaparken kiracının menfeatlerini gözetmelidir, çalışma saatlerini vs önceden bildirmelidir, bu çalışmalar nedeni ile kiracı kiralanandan tam istifade edemiyor ise, kira bedelinden indirim veya zarara uğramışsa, zararının tazminini isteyebilecektir. Mesela, konutta, bir ısıtma cihazının daha tasrruflu olanı ile değiştirilmesi doktirinde bir yenilik olarak ifade ediliyor. Konutun pencerelerinin izolasyona daha elverişli pencerelerle değiştrilmesi bir yeniliktir. Bir taşıtın motoronun daha güçlü ve az yakıt yakan cinsi ile değiştirilmesi yeniliktir. Konuttaki, eskimiş mutfak tezgağının yenisi ile değiştirilmesi yenliktir. ama burada şunu karıştırmamak gerekir. konutta köklü, imar amaçlı bir değişiklik olacaksa o zaman bu hüküm uygulanmaz. o zaman m.350 de düzenlenen ve sözleşmeyi sona erdiren sebep oluşur ki, bu farlıdır. Burada sözleşmenin kesin olarak sona ermesi söz konusudur. Bazı yenilikler, geçici tahliyeyi gerektirebilir, burada ise kesin tahliyeyi gerektiren durum söz konusudur. Bu tür köklü imar değişiklğinde kiraya veren dava ile kira sözleşmesini sona erdirebilir. Oysa 320. madde anlamındaki yenilik ve değişiklikler bu ölçüde değildir. Kiranın fesih sonucunu doğurmayacak yeniliklerdir. Bunlar kiracıdan katlanması beklenebilen yenilik ve değişiklikler olmalıdır. Değilse, kiracı kiralananı kullanamayacak duruma gelirse; örneğin odanın biri hiç kullanılmayacak derecede tadilata maruz ise, o zaman fesih sebepleri oluşmuş olur. mesela konuttaki yatak odası asonsör boşluğu haline getirilecekse, konutun bahçesi otopark haline getirilecekse, konuttaki mutfak banyoya dönüştürülecekse, bodrum kaldırılacaksa, odalar daraltılacaksa, lüks olsa bile önemli değişiklikler yapmak isterse kiraya veren, kiracı bunlara katlanmak zorunda değil. Bu durmda m.320 uygulanamaz. Değişiklik, kiralananın maddi yapısı ile ilgili değişiklik olmalıdır, değişiklikten söz edebilmek için. Asnsörsüz taşınmaza asansör konulması, otoya bir cihaz takılması, mutfağa tegah konulması, bunlar değişikliktir. demekki kiracı bunalra kural olarak katlanma borcu altındadır.

 Kiracı kiralananda bir değişiklik yapabilir mi, kiraya verenin ancak yazılı rızası ile yenilik ve değişiklik yapabilir. (m.321). bu yazılı rızayı vermişse kiraya veren artık kiralananın eski durumu ile geri verilmesini isteyemez. Ama sözleşmede bir hüküm varsa ister.   Kiracı değer artışının karşılığını isteyebilir mi? M.321/son: “kiracı, aksine yazılı bir anlaşma yoksa, kiraya verenin rızasıyla yaptığı yenilik ve değişiklikler sebebiyle kiralananda ortaya çıkan değer artışının karşılığını isteyemez.” Ama uygulamada aksine bir yazılı anlaşmanın yapılma ihtimali çok zayıftır. Çünkü, değişiklik için yazılı izin alan kiracı bir de bu değişikliklerden dolayı meydana gelecek değer artışını istiyorum derse, kiraya veren değişikliğe izin vermeyecektir. Aslında bu hüküm kiraya verenin sebepsiz zenginleşmesine zemin hazırlamıştır.

Kira bedeli dışında kalan ve kiracının aleyhine olan değişiklikler, kira sözleşmesinde yapılamaz ; lehine olan değişiklikler yapılabilir. Ama, kira bedelinde değişik yapılabilir; taraflar kira bedelini belirler ve bir sonraki kira bedeli konusunda anlaşabilirler. Böyle bir anlaşma olmaması durumunda ise, BK nun 344. maddesinde kira bedelinin mahkemece nasıl belirleneceği konusunda bir düzenleme vardır. ama bunlar, kira sözleşmesi çerçevesinde yapılan uygulamalardır. Ve olağan dönemler için belirlenecek kira bedelleri ile ilgilidir. Fakat, bir savaş halinde ekonomik kriz halinde olağanüstü bir durum ortaya çıktığında 344 üncü maddeye göre yapılacak belirleme de yeterli olmaz. İşte böyle durumlarda hakimin sözleşmeye müdahale etmesi gerekir. bunun da yolu tespit davası değildir; uyarlama davasıdır. Uyarlama , sözleşmenin, değişen koşullara uydurulması anlamına gelmektedir. Hakim kararı ile tabiiki. uyuşmazlık halinde söz konusu olacaktır. Sözleşmelerde bir ahde vefa ilkesi vardır; yani sözleşmeye bağlılık ilkesi ama bir de aşırı ifa güçlüğünün koşulları oluştuğu takdirde hakimden sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını hakimden isteme hakkı borçluya tanınmaktadır. Bu, m.138 de belirtilmiştir. bu gerçekleşmezse borçlu sözleşmeden dönebilir. Sözleşme sürekli edimli ise ki, kira sözleşmesi böyledir, fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır. Uyarlama davasının amacı, kira bedelinin değişen koşullara uymasıdır.

m. 344/son a göre, kira bedeli yabancı para olarak kararlştırılmışsa, beş yıl boyunca, dövüz kurundaki değişmelere, taraflar, razı olacaktır. Ama yine maddede belirtildiği üzere, aşırı ifa güçlüğü meydana gelirse o zaman; m.138 gereği hakimden uyarlama talebinde bulunma hakkı saklıdır. Kira ile ilgili her türlü davaya Sulh Hukuk mahkemesi bakacaktır. M.138 e göre borçlu, aşrı ifa güçlüğünde çekince koyarak; haklarını saklı tutarak, borcunu ifa etmişse sonradan, uyarlama isteğinde bulunabilir. Ama uyarlama isteyebilmek için 4 koşul var; kanunun gerekçesinde yer alan, bunların gerçekleşmesi lazım: 1. Öngörülemeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmalı; aşrı ölçüde enflasyon, savaş gibi. Olağan kur artışı bu isteği geçerli kılmaz. 2. Bu olağanüstü durum borçludan kaynaklanmamalı; borçlu kusurlu olmamalı ortaya çıkan nedenden dolayı. 3. Sözleşmenin yapıldığı sıradaki mevcut olguların, borçlu aleyhine değişmiş olması ki, dürüstlük kuralı gereği bu değişen olgulardan dolayı ifa kendisinden istenemez hale gelsin. 4. Borçlu borcunu henüz ifa etmemiş veya haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

Uyarlama kaydı varsa sözleşmede; bu kayıt olumlu da olabilir, olumsuz da. Olumlu uyarlama kaydı, ekonomik koşullarda meydana gelen anormal artış dönemlerinde kira bedelinin de olağan artış bedelinin üstünde artırılacağı sözleşmede kararlaştırılmış olabilr, buna olumlu uyarlama kaydı denir. Şartlar ne olursa olsun uyarlama isteyemez borçlu denerek de sözleşme yapılabilir. O zaman bu hüküm geçerli olur mu, doktirirne göre bunu dürüstlük kurallarının kriterine tabii tutmak lazım. dolayısi ile böyle bir kayıt geçerli olmaz.

sözleşmenin bir olağan bir de olağanüstü sona erme sebepleri vardır. İkale, olağan sona erdirme sebebidir, yani tarafların kendiliklerinden sözleşmeyi kendi iradeleri ile sonlandırmalarıdır. Alacaklı ve borçlu sıfatı aynı kişide birleşirse sözleşme yine sona erer; Kiracı, kiraya verileni satın alırsa. Veya kiraya verenin mirasçısı olmuş ise, mirasçı ataması ile. Fesih bildirimi ile de sözleşme sona erdirilebilir. Ama, fesih bildirimi ile sona erdirme belirsiz süreli sözleşmelerde söz konusu olur. Belirli süreli sözleşmelerde sürenin sona ermesi kural olarak sözleşmeyi sona erdirir. Bunun istisnasını BKm.347 oluşturur, çünkü bu maddeye göre, konut ve çatılı iş yeri kiralarında açıkaça, kiraya verenin sözleşmeyi kendiliğinden sona erdiremeyeceği belirtiliyor. Bunun için mutlaka, sona erdirme imkanı veren ve kanunun sınırlı sayıda saydığı dava sebeplerinden birinin oluşması gerekir.

m.347: “Konut ve Çatılı İşyeri kiralarında  kiracı, belirli süreli sözleşmelerin süresinin bitiminden en az 15 gün önce bildirimde bulunmadıkça sözleşme aynı koşullarla bir yıl için uzatılmış sayılır. kiraya veren sözleşme süresinin bitimine dayanarak sözlşeşmeyi sona erdiremez. Ancak, on yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren, bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az üç ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeya son verebilir. Belirsiz süreli kira sözleşmelerinede, kiracı her zaman, kiraya veren ise kiranın başlangıcından on yıl geçtikten sonra, genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sözleşmeyi sona erdirebilir. Genel hükümlere göre fesih hakkının kullanılabileceği durumlarda, kiraya veren veya kiracı sözleşmeyi sona erdirebilir.”

 Burada şunu bilmemiz gerekiyor; Örtülü Yenilemeyi bilmemiz gerekiyor. Açık veya örtülü bir biçimde süre belirlenmişse kira sözleşmesi bu sürenin sonunda kendiliğinden sona erer. Bu genel bir hükümdür, burada bir bildirim gerekmiyor. Süre bildirimin yerine geçiyor. Taraflar bu durumda açık bir şekilde kira ilişkisini sürdürürlerse kira sözleşmesi belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür. Demekki örtülü yenileme ile kira sözleşmesinin belirsiz süreli kira sözleşmesine dönüşebilmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerkiyor: 1. Sözleşmede kararlaştırılan kira süresi sona ermiş olmalıdır. 2. Sözleşme sona ermesine rağmen kiracı kiralananın zilyetliğini sürdürmelidir. 3. Kiraya veren bu durumu bildiği halde buna karşı koymayacak, itiraz etmeyecek. Bu koşullar gerçekleşirse, belirli süreli sözleşme kanun gereğince gayri muayyen müddetli akde, yani belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür. Örtülü sözleşmeye, yenilemeye  konu olan ürün sözleşmesi ise o zaman yeni kira sözleşmesi bir yıl süreli sözleşmeye dönüşür. Örtülü yenilemeye, Konut ve Çatılı İş yeri kiralarında kiraya veren karşı koyabilir mi? 10 yıl boyunca karşı koyamaz, 347 inci maddenin birinci fıkrası sadece kiracıya bu imkanı veriyor. Kiracı kira bitiminden en az 15 gün önce yazılı olarak kiralananı bildirmezse sözleşme kendiliğnden aynı koşullarla bir yıl için uzatılmış sayılır. peki kiraya veren sürenin bitimini öne sürerek sözleşmeyi bitiremez mi, hayır. Ancak10 yıllık uzama süresi sonunda kiray veren bu süreyi izleyen uzama yılının bitiminden en az 3 ay önce bildirimde bulunmak koşulu ile herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeyi sona erdirebilir.

m.329: “ Taraflardan her biri, bir taşınmaza veya taşınır bir yapıya ilişkin kira sözleşmesini yerel adette belirlenen kira döneminin sonu için veya böyle bir adetin bulunmaması durumunda, altı aylık kira döneminin sonu için üç aylık fesih bildirim süresine uyarak feshedebilir.

Kiraya verilenin mobilyalı veya mobilyasız olması fesih bildiriminin süresi için önemli değildir. Bu kira sözleşmesinin konusunun bir taşınmaz ve taşınır yapı olup, belirsiz süreli kiraya verilmesine bakacağız. Bu koşullar gerçekleşmişse somut olayda o zaman bu hüküm uygulanacaktır. Taşınır yapı nedir, taşınır yapı Medeni Kanunun tanımladığı, temelli kalmak maksadı olmaksızın yapıalan yapıalr; kulübe, baraka, büfe gibi yerler, taşınır yapıdır. Altı aylık dönemin başlangıcı kira sözleşmesinin başlangıç tarihi olacaktır. M.328 de bu ifade edilmiştir.

Başlangıç, 1eylülse, en erken ne zaman sözleşme sona erdirilebilir? En erken fesih döneminin sonunu bulmak gerekir. 01. 09. Olduğuna göre başlangıç, 6 ay sonrası: 9+6= 15,,, 15, saat olarak 3 e karşılık geldiğine göre, (3.ay marttır) 1 mart 6 aylık dönemin sonunu oluşturur. Bundan önce 3 ay önce fesih bildiriminde bulunmak gerektiğine göre; 15 ten 3 ü çkartırsak; 12 sonucu çıkar; 1.aralık esas alınacak. Bu fesih bildirim süresine uyarak feshetmesi lazım kiracının, konut ve çatılı iş yeri değilse her iki taraf için bu geçerli zaten. açık bir alanın kiralandığını düşünün belirsiz süre ile, üstü çatılı, örtülü değil; belirsiz süreli kira sözleşmesi bakımındna bu hüküm uygulanacak. Peki, birinci altı aylık fesih döneminin sonu geçirilirse ne olacak, diyelimki, o dönem sonu için sözleşme sona erdirilemez ama m.328 gereği, süresinde yapılmayan fesih bildirimi bir sonraki dönem için geçerliliğini korur.

Taşınır Kiralarında, m.330:” Taraflardan herbiri, bir taşınıra ilişkin kira sözleşmesini üç gün önceden yapılacak fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilirler. Kiraya verenin mesleki faaliyeti gereği kiraya verdiği ve kiracının da özel kullanımına  yarayan taşınır bir malın kiracısı kira sözleşmesinin üç aylık kira dönemi sonu için en az bir ay önceden yapacağı bir fesih bildirimi ile sona erdirebilir. Bu durumda kiraya verenin zararının giderilmesini isteme hakkı yoktur.”  

Kira Sözleşmesinin Önemli Sebeple Sona Erdirilmesi: önceki derste olağan sona erme hususlarından bahsedilmişti: İkale ile yani tarafların anlaşması ile sözleşme sona erebilir, bu olağan bir sona erme sebebidir. Süreli kira sözleşmelerinde konut ve çatılı işyeri kiraları hariç, süre bitince sözleşme kendiliğindne sona erer. Konut ve çatılı işyeri kiralarında ise sürenin bitmesi sözleşmeyi sona erdirmez, kanunun öngördüğü bazı durumların gerçekleşmesi gerekir. dava veya bildirim yolu ile sözleşmeyi sona erdiren sebeplerden birinin bulunması gerekir. konut ve çatılı işyeri kiralarında bildirim yolu ile sözleşmeyi sona erdirme hakkı, kiracıya tanınmıştır. Kiracı, sözleşme bitimine en az 15 gün kala yazılı bildirimle sözleşmeyi sonlandırabilir. Ama kiraya veren bildirim yolu ile sözleşmeyi ancak 10 yıl geçtikten sonra sona erdirebilir. 10 yıl geçtikten sonra ertesi yılın kira süresinin bitiminden en az 3 ay önce yapacağı fesih bildirimi ile sözleşmeyi sona erdirebilir.

Önemli sebeple sözleşmenin sona erdirilmesi m.331 de düzenlenmiştir: “ taraflardan herbiri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hale getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirm süresine uyarak her zaman feshedebilir.” 

Sebebin önemli olup olmadığını hakim değerlendirecektir. Bu hüküm konut ve işyeri kiraları bakımından da uygulanabilir. Peki, kira ilişkisi taraf açısındna ne zaman çekilmez hale gelir, mesela, bir kamu görevlisinin tayini çıkmış. Sebep önemli olacak ama bu sebep kiracının kendi kusuru ile ortaya çıkmamalıdır. Kiracının kusuru ile bu önemli sebep ortaya çıkarsa kiracı bu hükümden yararlanamaz. Kamu görevlisi disiplin cezası ile tayin olmuşsa bu hükümden yararlanamaz. Ürün kirasında, aşırı bir kuraklılk nedeni ile kiralanandan ürün elde edilme imkanı ortadan kalkmışsa bu da önemli bir sebeptir. Peki, önemli sebebin gerçekleşmesi durumunda ne zaman sona erdirebilr taraf sözleşmeyi? Yasal fesih bildirm süresinde. Dikkat edin fesih dönemi ya da süresi değil! Demekki, önemli sebep ne zaman ortaya çıkmışsa o sebebin ortaya çıkmasından itibaren 6 ay için, 3 ay önce yapılacak fesih bildirimi ile sözlşme sona erdirilebilir. Peki bunun bir bedli var mıdır, tazminat ödenmesi söz konusu mudur? Önemli sebeple sözleşmeyi sona erdiren tazminat ödeyecek mi? Bunu, durum ve koşulları değerlendirerek hakim belirler. Ama, kiracı, önemli sebebe dayanmadan kendiliğindne kiralananı terk ederse, ödeyeceği tazminat, kiralananın yeniden kiraya verilmesi için gereken makul sürenin karşılığı olan kira bedeli olur. yani kiracının kiralananı süresinden önce bu şekilde boşaltması kendisi için daha avantajlı olabilir. Bu makul süreyi hakim, bilir kişi marifeti ile belirler.

Önemli sebep; taşınırlar için de taşınmazlar için de, belirli süreli olanlar için de belirsiz süreli olanlar için de geçerlidir. (bu hüküm de ertelenen hükümlerdendir; kiracı tacir ya da özel vaya kamu tüzel kişisi ise. 325.madde de öyle.)

Kiracının Ölümü: konut ve çatılı işyeri kiraları dışındaki taşınmaz kiralarında kiracı ölürse, kanun kiracının mirasçılarının en yakın fesih dönemi süresinin sonu için öngörülen fesih bildirim süresine uymak kaydı ile sözleşmeyi sonlandırabilirler. Süre başlangıcı ölüm tarihi olmayacak; kira başlangıcı tarihi olacak, 6 aylık yasal fesih bildirim süresi hesaplanırken. Bu durumda mirasçılar kiraya verene tazminat da ödemezler. M.333: “ Kiracının ölmesi durumunda mirasçıları yasal fesih bildirim süresine uyarak en yakın fesih dönemi sonu için sözleşmeyi feshedebilirler.”  Not: madde 329 dan soru gelebilir. m.329: “Taraflardan her biri bir taşınmaza veya taşınır bir yapıya ilişkin kira sözleşmesini yerel adette belirlenen kira döneminin sonu için veya böyle bir adetin bulunmaması durumunda altı ayluk kira döneminin sonu için üç aylık fesih bildirim süresine uyarak feshedebilir.

Fesih dönemlerinin hesabında kira sözleşmelerinin başlangıç tarihi hesap alınır. Bu, m.328 de açıkça belirtilmiştir.

m.356 da özel bir düzenleme var konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracının ölümü ile ilgili: “ ölen kiracının ortakları veya bu ortakların aynı meslek sanatı yürüten mirasçıları ve ölen kiracı ile birlikte aynı konutta oturanlar sözleşmeye ve kanun hükümlerine uydukları sürece taraf olarak kira sözleşmesini sürdürebilirler.” Yani kiraya verenin bu durumda sözleşmeyi feshetme hakkı yoktur, sözleşme devam edecektir. Ama sözleşmeye ve kanun hükümleirne uymaları koşulu ile. 

Şimdi konut ve çatılı iş yeri hakkındaki değinmediğimiz bazı hükümleri ele alalım:

m.339 da konut ve çatılı iş yeri hakkındaki hükümlerin bunlarla birlikte kullanımı kiracıya verilen hükümler için de uygulamcağından söz etmektedir. Yani konut mobilyası ile kiraya verilirse, başaka eşyalar da kiracının kullanımına bırakılmışsa, konut ve çatılı işyeri kiralarına ait hükümler bu eşyalar hakkkında da uygulanır. Ancak istisnaları da vardır. niteliği gereği geçici kullanıma özgülenmiş taşınmazların 6 ay ve daha kısa süreli kullanımlarında uygulanamaz. Mesala yazlık veya ua firmaların geçici ofis kiralamaları. Bunlara genel hükümler uygulanacak. Yani süre sona erdiğinde sözleşme de kendiliğinden sona erecek.

Not: bazı hükümler(9 madde) için öngörülen 8 yıllk erteleme kiracı bakımından(kamu hukuku ve özel hukuk tüzel kişisi olan kiracılar) söz konusudur. Kirya veren açısında erteleme söz konusu değildir, kamu hukuku ve özel hukuk tüzel kişisi de olsalar.)

Konut ve çatılı işyeri kiraları açısından kiralananın belediye sınırları içinde olup olmamasının da önemi yoktur. Hüküm hepsine uygulanır. Eski kanunda bu durum ayrıma tabi tutulmuştu.

m. 346 da kiracıları koruyan ama yine ertelenen bir hükümdür. Bu maddeye kiracı alyhine değişiklik yasağı getiren hüküm diyebiliriz: “ Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez. Özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeyeceğine veya sonraki kira bedelinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.” Önceki kanunda da muacceliyet kaydı öngörülmemişti ama Yargıtay, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde bu muacceliyet kaydını kabul ediyordu. Bu hüküm, kamu düzenine ilişkin olduğu için, geçmişe yönelik de uygulanır. Yani 1 temmuz 2012 den önceki muacceliyet kayıtları da geçersizdir.

Kira sözleşmesinde kira bedeli dışında kiracı aleyhine değişiklik yapılamayacağına dair hüküm, nispi emredicidir. Çünkü kiracı lehine değişiklik yapılabilir. Kiracının kullanım alanının genişletilmesi gibi. ama kiracı aleyhine yapılacak değişiklik kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olur. mesela kiracının bir kira bedelini zamanında ödemediği durumunda kanunun öngördüğü şekillerle sözleşmenin sonlandırılması mümkündür, ama sözleşmede bir ihtar sözlşemeyi sona erdirmek için teterlidr denirse bu geçersizdir. Ama en az 3 ihtar öngörülmüşse sçzleşmenin feshi için bu hüküm geçerlidir çünkü kiracının lehine bir hükümdür.

-BAĞLANTILI SÖZLEŞME: 340 ıncı maddede özel bir hükme yer verilmiştir: “ Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa kirayla bağlantılı sözleşme geçersizdir.”   Mesela, kiralananı sigorta ettirme borcu kiracıya yükletilirse, bu geçersizdir, çünkü kiralananın kullanımı ile doğrudan bağlantılı değildir. Veya kiralananın kiralayan tarafında 6 ay bir sene sonra satın alınmasını şarta bağlamak. Bu da geçersizdir. Ya da kiraya veren aynı zamanda binın altında bir de market işletiyorsa ve kiracısına bundan sonra market ihtiyaçlarını benden gidereceksin diyorsa kiralama şartı olarak, bu da geçersizdir. İlk dönem bileşik sözleşmeden bahsetmiştik, bileşik sözleşme, kanunda öngörülen en az iki sözleşmenin bağımsızlıklarını koruyarak tarafların iradeleri ile biraraya getirilmesi ile kurulan anacak, bu sözleşmelerden birinin geçersizliğinin diğerini de geçersiz hale gelmesine neden olan sözleşmelere bileşik sözleşme diyorduk. İşte bu bağlantılı sözleşmede de böyle bir nitelik var. Diyelimki, hem kira sözleşmesi yapıyor hem de taşınır satış sözleşmesi yapıyor. Veya satın alma taahhüdünde bulunduruyor. Böyle bir bağlantılı sözleşme geçersizdir. Ama dikkat edin, bileşik sözleşmede biri geçersiz olursa diğeri de geçersiz oluyor, bağlantılı sözleşmede böyle bir durum yok, kiralananın kullanımı ile doğrudan ilintili olmayan bağlantılı sözlşeme geçersiz ama kira sözleşmesi geçerliliğini koruyor.(soru)

Kiracının acaba depozit verme yükümlülüğü var mı? Kiracının güvence vermesi başlığı altında 342 nci made düzenlenmiştir.(bu da ertelenen hükümlerdendir). Kiracıya sözleşmeyle güvence borcu yüklenmişse bu güvence 3 aylık kira bedelini aşamaz. Bu güvence yükümlülüğü ancak sözleşmeden kaynaklanır, kanundan değil. Güvence kıymetli evrak(poliçe çek bono teminat mektubu) da olabilir. Böyle bir durumda güvence para ise, kiracı bu parayı, kiraya verenin onayı olmaksızın çekemeyeceği bir vadeli tasarruf hesabına yatırır. Kıymetli evrak ise bir bankaya depo eder. banka güvenceleri ancak iki tarafın rızasıyla veya icra takibinin kesinleşmesiyle ya da kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak geri verebilir. Kiracı ise sözleşmeye aykırı davranmadan kiralananla ilişkisini bitirdikten 3 ay sonra bankadaki güvencesini talep edebilir. Çünkü bu 3 ay içinde kiraya veren tarafından bir bildirim yapılmış olabilir.(m.342/son).

-KİRA BEDELİ: sözleşmenin unsurudur, kiracının asli edim yükümlülüğünü oluşturur. Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kira bedeli, taraflarca serbestçe kararlaştırılabilir. ancak yeni kira dönemlerinde geçerli olacak kira bedeli konusunda taraflar anlaşamamışlar ise, uygulamada kira tespit davası diye adlandırılan davanın açılması söz konusu olur. uyuşmazlık durumlarında kira bedelinin nasıl belirleneceği m.344 te belirtilmiştir. bu maddeye göre, yenilenen kira bedeli bir önceki yılın üfe oranını geçemez. Geçerse, geçersizdir. Hocaya göre, bir sözleşme 3 yıllığına yapılmışsa ve 1.yıl için 1000 2. Yıl için 1500 3. Yıl için 2000 lira kararlaştıtışmışsa bu geçerlidir çünkü 3 yıllık anlaşma tek bir kira dönemini oluşturur. Oysa bu madde yenilenen kira sözleşmeleri için geçerlidir. Maddede her kira yılı için.. şeklinde bir ifade yok; yenilenen… şeklinde ifade var. Ama, deminki örnekte yüzde konuşulsa her yıl şu kadar yüzde artacak dense bu madde uygulanabilir.

Kira bedelinin belirlenmesi ile ilgili açıklamalarımıza devam ediyoruz. M.344 kira bedelinin belirlenmesini ele almıştır. Taraflar kirayı yenilemişlerse, ve kira sözleşmesi bir yıldan daha uzun süreli ise,   yeni dönmede uygulanacak kira bedeli bir önceki yılda gerçekleşen ÜFE(üretici fiyat endeksi)yi geçemez. Kira bedeli taraflarca belirlenmemişse, hakim tarafından bir önceki yılın ÜFE artış oranını geçmemek üzere kiralananın durumu da göz önüne alınarak hakkaniyet ölçüsünde belirlenir. Ama emsal kira bedelleri hiç mi dikkate alınmayacak, alınacak ama 5 yıldan uzun süreli kira sözleşmelerinde veya 5 yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her 5 yılın sonunda yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli için söz konusu olacak;bu durumda, yeni kira bedeli, hakim tarafından, ÜFE, kiralananın durumu ve emsal kira bedeli gözönünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenmelidir. demekki 5 yıl sürekli oarak bir önceki ÜFE deki artış oranına göre belirleme yapılacaktır. Taraflar arasında bu konuda anlşma varsa bu anlaşma da yenilenen dönemler bakımındna ÜFE yi aşamayacak. Anlaşma yoksa hakim yine ÜFE yi aşmamak koşulu ile bedeli belirleyecek. İşte bu uygulama 5 uzama yılı için devam edecek.

Kira bedelinin belirlenmesi için açılacak davalar miktarı ne olursa olsun, uyarlama davaları dahil olmak üzere sulh hukuk mahkemelerinin görev alanına girmektedir. 

Kira bedeli bu endeksteki artış oranına rağmen yine de yeterli olmuyorsa ne olacak? Diyelimki, 10 yıl süreli kira sözleşmesi yapılmış, kiraya veren 10 yıl süreyle kararlaştırılan bedele katlanmak zorunda mı? Yoksa, emsal kira bedellerinde önemli ölçüde bir artış meydana gelmişse bu kira bedelinin değiştirilmesini dava konusu yapabileck mi? BK nun 138 inci maddesinde düzenlenen aşrı ifa güçlüğü halinde hakimin sözleşmeye müdahale ederek kira bedelini değişen koşullara uydurmasına imkan veren koşullar gerçekleşmişse uyarlama davası söz konusu oluyordu. işte, uyarlama davası ile kira bedelini de arttırma yoluna da gidebilir.  

344 üncü maddenin son fıkrasında ise, kira bedelinin yabancı para olarak karalaştırılması durumunda 5 yıl geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamayacağından söz edilmektedir. 5 yıl geçtikten sonra yabancı paranın değerindeki değişiklikler de gözönünde tutularak, emsal kira bedellerine, TÜFE ye kiralananın durumuna da bakılarak hakkaniyet ölçüsünde hakim tarafından bir bedel belirlenir. 

Not: Aşırı ifa güçlüğü ile ilgili 138 inci maddde ahde vefa ilkesinin bir istisnası olarak düzenlenmiştir.

Sözleşmenin feshi konusunda aile konutu üzeride de durmamız gerekiyor. Kiralanan aile konutu ise MK un 194 üncü maddesine paralel olarak BK nda da bir düzenleme yapılmıştır, m.349 da ve m.356 da. Aile konutuna ilişkin bir sözleşme yapılmışsa sözleşmenin feshine ilişkin bidirimi sadece sözleşmeyi yapan eşin bildirmesi yeterli değil, diğer eşin de açık rızası olması gerekir. aksi halde, bu durum hukuka aykırılk nedeni ile geçersiz olacaktır. Ama bu rızanın verilmemesi diğer bir eşin haklı sebebi olmadan, örneğin, inatlaşması nedeni ile oluşabilir. Veya bu rızanın alınması mümkün olmayabilir. (eş terketmiş gitmiş) Bu durumda eş, hakimden yardım talep eder. hakimin kararı eşin rızasının yerine geçer.

Kiracı olmayan diğer eş de kiraya verene yapacağı bir bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve MKm.194 e göre, borçlardan müteselsilen sorumlu olur. Bu durumda, BK m.349 a göre de, kiraya veren, fesih bildirimi ile fesih ihtarına(temerrüt söz konusu ise) bağlı bir ödeme süresini kiracıya ve eşine ayrı ayrı bildirmek zorundadır. Bu durum sözleşmenin nispiliği ilkesinin bir istisnasıdır. (MK.194) eşin de taraf olduğu durumlarda kiraya veren eşe bildirmde bulunmadan dava açarsa bu durum dava şartı olduğu için mahkemece reddedilir.(soru)

Hocaya göre, özen yükümlülüğünden kaynaklı bildirim de fesih bildirimi kapsamında değerlendirilmeli ve aynı şekilde bu tür bildirim de taraf olan diğer eşe yapılmalıdır.

Konut ve Çatılı İşyeri Kiralarında Sözleşmenin Sona Ermesi: burada da genel hükümlere göre sözleşme sona erdirilebilir. Nasıl olabilr, taraflar ikale yolu ile sözleşmeyi sonlandırabilirler. Temerrüt nedeni ile (315) sona erme, özen borcuna aykırılık nedeni ile sözleşmenin feshi, olağanüstü sona erme sebeplerine dayanarak sonlandırma; ölüm, iflas ,önemli sebep. Bunlar genel usullere göre sona erdirme imkanlarıdır. Bildirim yolu ile sona erdirme kiraya veren bakımından 10 uzama yılından sonra söz konusu olmaktadır.

Belirli süreli süreli kira sözleşmelerinde 347 nci maddedeki düzenlemeden söz etmiştik.

Yeni düzenlemede bildirim ve dava yolu ile sözleşmenin sona erdirilmesi durumu var. Dava yolu ile sona erdirilmesi, ya kiraya verenden kaynaklanan sebeplerle ya da kiracıdan kaynaklanan sebeplerden dolayı sona erme şeklinde olur. bu, kanunda sistematik olarak düzenlenmiştir. Peki dava yolu ile sözleşme nasıl sona erdirilebilecek? Dava sebepleri sınırlıdır. Kiraya verenden kaynaklı sebeplerle sözleşmeyi sona erdirme 350 nci maddede, kiracıdan kaynaklı dava ile sone erdirme sebepleri de 352 nci maddede ele alınmıştır. 351 ise yeni malikin gereksinimi sebebi ile sözleşmenin sona erdirilmesini düzenlemektedir. Kiraya veren ya bu 351 e dayanarak ya da genel hükümlere dayanarak sözleşmeyi sona erdirebilir, değilse, kiraya veren sözleşmeyi sona erdiremez. 8 yıl ertelenen hükümlerden olan m.354 e göre de; dava yolu ile kira sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin hükümler kiracı aleyhine değiştirilemez. Yani, Kanunun belirlediği sona erme sebepleri dışında sözleşme ile kiracı aleyhine yenileri sözleşmeye eklenemez. Eklenirse, bunlar geçersizdir. Ama 8 yıl boyunca sözleşme serbestisi gereği bu kural kamu ve özel hukuk tüzel kişileri açısından da işyeri kiraları için uygulanamayacak, kiracı aleyhine maddeler şimdilik konabilecek. 

Kiraya veren dava yolu ile sözleşmeye son verecekse, o zaman bozucu yenilik doğuran bir davadan bahsettiğimizi söylememiz gerekiyor. İnşai nitelikte bir dava. Yenilik doğuran haklar nasıl kullanılır; iki yolla kullanılır, ya tek taraflı irade açıklaması   ile kullanılr ya da dava yolu ile kullanılır. Dava yolu ile kullanılıyorsa bu dava bozucu yenilik doğuran bir davadır. Mesela kiracının kira borcunu ödememesi nedeni ile 315 inci maddeye göre kiracıya verilen 30 günlük sürede kiracı kira borcunu ödemezse, kiraya veren bu durumda sözleşmeyi feshedeceğine dair irade beyanını bildirmişse 30 gün geçtikten sonra sözleşme sona erer. Bu sözleşmeyi sona erdirmek için dava açmaya gerek var mı? Yok. bildirim yeterli burada. Ama kiracı, sona ermiş bir sözleşmeye rağmen hala kiralananı kullanmaya devam ediyorsa, kiralananın geri verilmesini sağlamak amacı ile uygulamada tahliye davası denen dava açılır.

Dava yolu ile sözleşmeyi sona erdirme durumlarında ise, bildirim yetmez, mesela; benim kiralananı kullanmam lazım demek yeterli değil, mutlaka dava açılması gerekir. kiraya veren konut veya işyeri gereksinimi nedeni ile sözleşmeyi sonlandırmak için dava açabilir. bu ihtiyaç, kiraya verenin kendisi, eşi, alt soyu ve üst soyu veya kanunun gereği bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ihtiyacı olabilir. Kardeş bunlar arasında yok, ama kardeşine bakmakla yükümlü ise MK 364 gereği, kiraya veren kardeşinin ihtiyacını da öne sürebilir dava açmak için.

Kiraya veren kendisi kirada oturuyor ise konut ihtiyacı vardır demektir. Yargıtay yazlık ihtiyacını da konut ihtiyacı olarak kabul etmiştir. Sağlık sebebini ileri sürebilir kiraya veren. Yalnız yargıtay bu davalarda maddi koşul olarak ihtiyaç iddiasının ciddi ve samimi olması koşulunu arıyor.

Kiraya veren yeni dönem kirasını çekince koymadan tahsil ederse, artık o dönem için gereksinim öne sürerek tahliye davası açamaz. Ama gereksinimini kiracıya yazılı olarak önceden bildirirse, yeni dönemim kirasını alması davanın açılmasına engel olmaz. Önemli olan bu tasarrufun bildirilmesidir. Bu bildirim yapılırasa o kira yılının sonuna kadar dava açma imkanını kabul etmektedir, 353 üncü madde. M.353: “ Kiraya veren en geç davanın açılması için öngörülen sürede dava açacağını yazılı olarak bildirmişse dava açma süresi bir kira yılı için uzamış sayılır.” bu dava belirli süreli sözleşmelerde süre bitimini izleyen 1 aylık hak düşürücü süre içinde, belirsiz süreli sözleşmelerde kiraya ilişkin genel hükümlere göre fesih dönemine ve fesih bildirim süresine göre, fesih bildirimi için öngörülen sürelere uyularak belirlenecek tarihten başlayarak 1 ay içinde açacağı dava ile kira sözleşmesini kiraya veren sona erdirebilir. Demekki, maddi koşullar var(gereksinim) şekli koşullar var. Ama maddi koşullar açısından işyeri kiralarından da bahstmemiz gerekiyor. Bir kere kiraya veren dava dilekçesinde ne iş yapacağını belitmelidir. Yapacağını bildirdiği işe de uygun olması gerekir kiralananın. Kendisinin de o işi yapacak ehliyete yeteneğe sahip olması gerekir. ama yardımcılar vasıtası ile bu işi yapacak yine de dava açabilir. kendisi iş yeri de kira olan kiralayan, Yargıtaya göre, kiraya verdiği yerin kendi bulunduğu yerden daha büyük ve daha kullanışlı olduğunu ileri sürerek bir de kendisinin mevcut bulunduğu yerden tahliye olunma tehlikesi altında olduğunu ispatlarsa dava ile sözleşmeyi sona erdirebilir. Konut kiraları bakımındna Yargıtay bu iki hususu aramıyor. Yargıtayın bu uygulaması yeni dönemde de devam edecektir, çünkü aksine bir hüküm yok. peki ne zaman açacaktır davayı, (m.350) belirli sürelilerde sürenin bitiminde, belirsiz sürelilerde de genel hükümlere göre fesih dönemi ve fesih bildirimi için belirlenen sürelerden başlayarak 1 aylık hak düşürücü sürede açılacak. Şu halde belirsiz süreli kira sözleşmesinin 01. O7. 2012 de yapıldığını düşünelim; gereksim iddiası ile dava açacak kiraya veren, ne zaman açması gerekiyor? 01.07 den itibaren en yakın fesih döneminin bitişinin sonu 6 ay olduğuna göre, 1 ocak 2013 fesih tarihinin sonu için 3 ay önce: 1 ekim 2012 tarihinde (en geç) fesih bildiriminde bulunmak koşulu ile dava ne zman açılacak 1 ocağı izleyen hak düşürücü sürede yani, en geç 1 şubat 2012 tarihine kadar bu davanın açılması gerekir. bu sürelere uymazsa ne olacak? Uymazsa, o dönem itibari ile bu davayı açma hakkından yararlanamaz ama bir sonraki kira dönemi sonu için aynı imkandan yararlanabilir. Fesih bildiriminde 3 ay önce değil de 2 ay önce bulunmuşsa bu fesih bildirimi ilk 6 aylık dönem için değil ama bir sonraki 6 aylık dönem için geçerliliğini korur. Kira sözleşmesi belirli süreli ise önceden bir bildirimde bulunmaya gerek yok. kira süresinin sonunu izleyen bir ay içinde bu dava açılır. Önceden ihtarda bulunmak dava şartı değildir. Ama belirli süreli sözleşmesinde önceden ihtarda bulunmak yararlıdır, dava açma süresini uzatır. Bildirimde bulunmuşsa o kira yılının sonuna kadar dava açabilir, illa da 1 ay içinde kira açmak zorunda kalmaz.(m.353). ama yeni dönemin kira bedelini alırken dikkatli davranmalıdır, bildirimde bulunduktan sonra kira bedelini alıp almamasının çekince koyup koymamasının önemi olmaz yine de dava açabilir, çekinceyi bu çekinceyi koymadan yeni kira döneminin bedelini almışsa artık, o bir aylık dönemde de dava hakkını kullanmayacağı sözleşme ilişkisinin devam edeceğini istediği örtülü bir beyan olarak ortaya çıkar.

Kiralananın Yeniden İnşa veya İmarı Nedeni İle Kira Sözleşmesinin Sona Erdirilmesi: bu da kiraya verenden kaynaklı bir dava sebebidir. M.350/2 de düzenlenmiştir. Bu durumda da kiraya veren dava ile sözleşmeyi sona erdirebilir. Kiradaki tadilat bir hafta 10 günde tamamlanacaksa, uzun süreli olmayacaksa, bu durumda kiracının kiralananı geçici tahliyesi geçekleşebilir bu yönde karar verilebilr ve kira sözleşmesi bu süre içinde askıya alınmış olur. ama 350 nci maddedeki duurm bundan farlı. Burada, Yeniden imar ve inşa yapılalacağı için sözlşeşme mahkeme kararı ile sonlandırılabilir. Yeniden imar ve inşa gerçekleştikten sonra ise kircı, yenilenen kiralananı öncelikle kiralama hakkına sahiptir. Kirya veren eski kiracının bu hakkını ihlal ederse, eski kiracıya tazminat öder. Bedeli de kiracının son kira yılında ödediği bir yıllık kira tutarından az olamaz. Tabii kiraya veren imar ve inşa bittikten sonra eski kiracıya yazılı bildirimde bulunacak ve kiralanana taşınması kiralananı yeniden kiralaması için 1 ay süre verecek. Bu sözleşme yeni bir sözleşme olacak. Ama bu hükmün çok uygulanabilirliği yok.

Kiralananın imar ve inşaası nedeni ile dava açma süresi gereksinim durumu ile ortak. Aynı esaslar geçerli. Anacak bu tür davada bir projenin ibrazı gerekir mahkemeye. Bu ibraz dava sırasında da yapılabilir, Yargıtaya göre. yine, yeniden imar ve inşa durumunda kiralananın kullanılmasının mümkün olmadığının da belirlenmesi gerekiyor, bu da bilirkişi ile belirlenir. Yargıtay, kiralananın kullanımasının %75 tehlike arz ettiği durumlarda kiralananın tahliye edilmesi gerektiği içtihadında bulunmuştur. Asnsörü olmayan bir binaya asansör yapılacaksa, genişletilmesi gerekiyorsa, bunlar esaslı değişikliktir. Ama iki odayı birleştiren duvarın kaldırılması esaslı inşa değildir. Yargıtay, kiraya veren gelir artırmayı amaçlayarak bu inşayı yapıyorsa, bu hükme dayanılamayacağını söylüyor. Hoca, Yargıtayın bu görüşüne katılmıyor. Çünkü kişinin mülkiyet hakkı ve ekonomik durumunu genişletme hakkı, anayasal bir haktır. Bu hakkı kiraya veren kullanır. Bunu engellemenin yasal bir dayanağı yok. diyor. Yeniden imar ve inşa nedeni ile kiraya sözleşmesi kiraya veren tarafında dava yolu ile sona erdirilirse bu sona erme kesin bir sona ermedir. Yalnız, bu yolla kiracısını tahliye ettiren kiraya veren, kiralananı yeni hali ve yeni kira bedeli ile kiralamayı isteyip istemediğini bu çalışmaların bitimini izleyen tarihten itibaren yazılı olarak 1 ay süre vererek kiracıya soracak. Bu, kanunda kiracıya tanınan öncelik hakkıdır. Bunu bertaraf etmeden kirya veren kiralananı 3 yıl geçmeden başkasına kiraya veremez. Verirse, kiracının son kira yılında ödediği kira bedelinden az olmamak üzere kiraya verenin eski kiracıya tazminat ödemesi gerekir, dava ile. Makul   sebep, haklı sebep varsa, kiraya veren kiralananı başkasına kiraya verilebilir ve bu durumda tazminat da gerekmez. Taşınmaz paylı mülkiyet konusu ise, yeniden imar olağanüstü bir işlem olduğu için paydaşların oy birliği ile karar vermeleri gerekir.

Kiracıdan Kaynaklanan Sebeplerle Sözleşmenin Sona Ermesi: konut ve çatılı iş yeri kiraları açısından m.352/I de bir düzenleme var : “ Kiracı, kiralananın teslim edilmesinden sonra kiraya verene karşı kiralananı belli bir tarihte boşaltmayı yazılı olarak üstlendiği halde boşaltmazsa kiraya veren kira sözleşmesini bu tarihten başlayarak bir ay içinde icraya başvurmak veya dava açmak suretiyle sona erdirebilir.”  Dikkat: bu yazılı üstlenme, (tahliye taahhütü, boşaltmayı üstlenme belgesi) kiralananın kiracıya tesliminden sonra verilmelidir. Bir aylık süre hak düşürücüdür. Bu üstlenmenin geçerli olması için mutlaka yazılı olması gerekir ama yasal (adi) yazılı şekilde olması yeterlidir. Yine geçerlilik için tahliyenin gerçekleştirileceği tarihin de kayıtsız şartsız belirtilmesi gerekir. bu belgeye dayanan kiraya veren ya dava açar ya da icraya başvurur. Tarih net olmalı mesela; “15 ekim 2013 te boşaltmayı taahhüt ediyorum” şeklinde bir ibare olmalı. Kiraya veren de ancak 15 kasıma kadar bu belgeye dayanabilir. İcra takibi sırasında kiracı bu metindeki(kiralananı boşaltma belgesi) imzanın kendisine ait olmadığını, itiraz yolu ile ileri sürerse ne olacak? Uygulamada da böyledir. Bu belgeye dayanan kiraya veren icraya başvurduğu zaman kiracıya “tahliye emri” gönderilir. Kiracının bu emre 7 gün içinde itiraz hakkı vardır. işte bu durumda kiracı imza benim değil, derse, boşaltma belgesinin noterde verilip verilmemesinin önemi gündeme gelir. Belge noterde düzenlenmişse, o belgenin sahte olduğu idddiası ancak sahtelik davası ile gündeme getirebilir. Noterde düzenlenen senetler, aksi sahtelik davası ile ispatlanıncaya kadar geçerlidir. Ve İİK m.255 e göre, alacaklı, imzası usulune göre onaylanmış veya resmen tasdik edilmiş, düzenlenmiş bir belgeye dayanıyorsa, icra hakimliğine başvurarak kiracının bu itirazının kaldırılmasını ve tahliye kararının verilmesini isteyebilir ve İcra hakimi de bu durumda m.275 gereğince itirazı kaldırır ve tahliye kararı verir. Ama boşaltma belgesi adi yazılı ise, o takdirde icra hakimliği, imza incelemesi yaptıramaz. O zaman, alacaklı durumunda olan kiraya verenin genel hükümlere göre Sulh hukuk mahkemesine dava açması ve imzanın tespiti için rapor alınmasını sağlaması gerekir. bu bilirkişi marifeti ile olur. bu imzanın kiracıya ait olduğu kesinleşirse, hakim tahliye kararı verir.

Bir aylık süre içinde icra takibine başvurulması gerekir, bu durum önemlidir. İtraz üzerine dava açılması ve bu sırada bir aylık sürenin geçmesi hakkı ortadan kaldırmaz. Önemli olan 1 aylık süre içinde icra takibinin başlatılmasıdır.

Şunu da bilmemiz lazım, mesela, kiracının: “Kiraya verenin isteği üzerine kiralananı boşaltmayı kabul ediyorum” demesi yeterli olur mu, veya: “ kiraya verenin ihtiyacı varsa istemesi halinde kiralananın boşaltmasını kabul ediyorm.” derse, yeterli olur mu, bu şekildeki taahhütler geçerli olmaz çünkü, belirli bir tarih içermiyorlar. Belirli bir tarih yoksa bu hak kullanılamaz. Ama Yargıtayın şartlı boşaltmaları geçerli saydığı kararları da var. (hoca bunu doğru bulmuyor).

İki Haklı İhtar Sebebi İle Tahliye: bu konu üzerinde geçen derslerde durulmuştu. Bir kira yılında iki yazılı ve haklı ihtar olmalıdır. Ama bir kira yılından daha az süreli kira sözleşmelerinde de iki yazılı ve haklı ihtar koşulu gerçekleşmişse bu hükümden yararlanılabilir. Bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde bir yılı aşan sürede iki yazılı ve haklı ihtarda da bu hükümden yararlanılabilinir. Mesela, 18 ay süreli kira sözleşmesinde ilk 12 ay içerisinde iki haklı ve yazılı ihtar olmazsa, geri kalan 6 ayda iki ihtar varsa yine yararlanır. Beş ya da üç yıl süreli bir kira sözleşmesinde diyelimki ikinci yılda böyle bir ihtar oluştu, dava açabilmek uyulması gereken süre şudur; ihtarların yapıldığı kira yılının bitiminden başlayarak 1 ay içinde bu davayı açmak gerekir. bu bir aylık süre hak düşürücüdür. Ama 3 yılın ya da 5 yılın bitmesini beklemesi gerekmez kiraya verenin. Oysa önce düzenlemede beklemesi gerekiyor idi. Bu hükümlerele amaçlanan; kiracının kira bedelini geç ödemeyi alışkanlık haline getirmesini önlemektir.

(Önemli) m.315 le m.352 nin karşılaştırılması; 315, kiracının temerrüdü ile ilgilidir ve kiraya veren kiracıya gönderdiği yazılı ihtarda ona süre verir ve bu sürede edimini ifa etmezse, sözleşmeyi fesh edeceğini de bildirir. 352 de ise, söz konusu olan iki haklı ihtarda, kiraya verenin kiracıya “sözleşmeyi sona erdireceğine” dair ikazda bulunmasına gerek yoktur. Bu iki madde arasında dava açma süreleri de farklı: 315 e göre açılacak davada konut ve çatılı iş yeri kiralarında kiracı 30 gün içinde borcunu ödemezse fesih şartlarına uygun bir ihtar varsa derhal açabilir davayı. İhtarın şartları ne idi, kira borcu nedir, hangi ayların kirası ödenmedi bunlar ve sözleşmeyi feshetme iradesi bu fesihte bulunmalı idi. İhtarın yazılı şekilde olması geçerlilik, başka bir ifade ile dava şartıdır. bu dava şartı gerçekleşmeden açılan davalar reddedilir. 352/II ye göre ise, dava açma süresi, kira yılının bitimimi izleyen bir ay içindedir. Haklı ihtar ne demek, kira borcunun muaccel olmasından sonra yapılacak ihtar demek. Kira bedeli ne zaman muaccel oluyordu? Sözleşmede kararlaştırılan ödeme tarihi varsa o tarihte. Ödeme zamanı kararlaştırılmamışsa yerel adette belirlenen sürede, o da yoksa her ayın bitiminde ve nihayet kira süresinin sonunda muaccel olur. ödeme zamanı m.314 te düzenlenmiştir. Kiracı kira bedeli bakımından da yan giderleri ödeme bakımından da temerrüde düşebilir. İşte ihtarın haklı olup olmadığı ihtar tarihi ile alakalıdır. Mesela sözleşmede kira bedelinin her ay peşin ödemesi kararlaştırılmışsa o zaman 1.gün yapılan ihtar haklı olur mu? Yargıtaya göre, kiracı, peşin ödenmesi kararlaştırılan kira bedelini o ayın 3.günü akşamına kadar ödeyebilir. Dolayısı ile 4.gün böyle bir ihtarda bulunulmuşsa haklı ihtar olur. 1.gün 2.gün yapılan ihtar haklı ihtar değildir. Bu dava şartıdır ve dava açılmadan gerçekleşmesi gerekir. dava süresinde bu şartın gerçekleşmesi dahi önem azr etmez.

m.352/II: “ Kiracı, bir yıldan kısa kira sözleşmelerinde kira süresinde; bir yıl ve daha uzun süreli kira sözleşmelerinde ise bir kira yılı veya bir kira yılını aşan süre içinde kira bedelini ödemediği için kendisine yazılı olarak iki haklı ihtarda bulunulmasına sebep olmuşsa kiraya veren, kira süresinin ve bir yıldan uzun süreli kiralarda ihtarların yapıldığı kira yılının bitiminden başlayarak bir ay içinde, dava yoluyla kira sözleşmesini sona erdirebilir.”

Kiracının veya Birlikte Yaşadığı Eşinin Aynı belde veya Belediye Sınırları İçinde Oturulabilir Bir konutunun Olması: bu durum m.352/III te düzenlenmiştir: “ Kiracının veya birlikte yaşadığı eşinin aynı ilçe veya belde belediyesi sınırları içinde oturmaya elverişli bir konutu bulunması durumunda kiraya veren, kira sözleşmesinin kurulması sırasında bunu bilmiyorsa, sözleşmenin bitiminden başlayarak bir ay içinde sözleşmeyi dava yoluyla sona erdirebilir.”

Bu şartlar mevcutsa, kiraya veren bu davayı açabilir ve malik olması da gerekmez kiraya verenin. Kiracı böyle bir dava ile karşılaştığında, kiraya verenin kendisinin veya eşinin konutu olduğunu kiraya verenin bildiğini, yani maddi koşulu ispat ederse dava reddedilir. Bunu tanıkla ispat edebilir. Tanıkla ispat edemezse yemin teklifinde bulunabilir.

Ürün kirası ile ilgili özel hükümlerin bulunmadığı durumlarda genel hükümler uygulanır. Bu durumm.358 de belirtilmiştir. bu nedenle ürün kirasoı ile ilgili ayıptan sorumluluk, zaptan sorumlulukla ilgili özel düzenlemelerin olmaması ürün kirasında kiraya verenin ayıptan ve zaptan sorumlu olmayacağı anlamına gelmez. Koşulları gerçekleşmişse sorumlu olur. bu sözleşmede ürün getiren, gelir getiren mal veya hakkın kiraya verilmesi söz konusudur. Ve bu ürünlerin devşilmesi için bir bedel verilmesi sonunda bu kira ilişkisinin gerçekleştririlmesi durumu vardır. m.357: “Ürün kirası kiraya verenin kiracıya ürün veya bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlrin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği sözleşmedir.” Ürün burada doğal ürün de olabilir medeni ürün de olabilir. Bahçedeki meyvelerin toplatılması da olabilir, kiraların toplatılması da olbilir. Vapurdaki çay ocağının işletilmesi, bir gazetede ilanlar servisinin işletilmesi ürün kirasıdır. Bir yerde avlanma hakkına sahip olan kişinin bu hakkını başkasına kullandırması da ürün kirasıdır. Buluşçunun buluş üzerindeki hakkını başkasına devretmesi de ürün kirasıdır. Ama şunu bilmemiz gerekiyor, mutlaka ürün veren bir şey veya hak ürün kirasının konusunu oluşturur. Bir işletme mesela, ruhsatı ile kiraya verilmişse ürün kirasıdır. Ama sadece iş yeri olarak kiraya verilmesi ürün kirası değildir. Bu sözleşmeye hak kirası da denir. Bir hakkın bir bedel karşılığında kullanılmasının devri varsa ürün kirasını düşünmek gerekir.

Ürün kirası belirli süreli ise, bu kiranın sona ermesi hususunda genel hükümler uygulanır. Yani, sürenin sona ermesi ile kira sona erer. Belirsiz süreli ise, fesih ihbar ve sürelerine uyularak sona erdirilir. Ama belirli süreli ürün kirası sözleşmesinde taraflar örtülü olarak sözleşmeyi sürdürüyorlarsa aksi kararlaştırılmamışsa kira süresi bir yıl için yenilenmiş sayılır. oysa genel hükümlere göre bu durumdaki belirli süreli sözleşme belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür idi. Ayrıca belirsiz süreli ürün kirası sözleşmesini 6 ay önce yapılacak bir fesih bildirimi ile sona erdirmek mümkünken kanun bu bildirimin bahar ve güz mevsimlerine rastlatılmasını arar. Çünkü sözleşme sona erdikten sonra toplanacak ürünlerin mülkiyeti kiraya verene ait olur, sözleşme sona erdiği için.. Ürünler, arzın malikine aitir, çünkü ürün onun(arzın) bütünleyici parçasıdır. Dolayısı ile sözleşme sona erdikten sonra toplanacak ürünleri kiracı alamaz. Ama kanun bu ürünlarin yetişmesinde emeği olan kiracıya hakkaniyete uygun olarak bir tazminat isteme imkanını da kiracıya vermektedir. Bu alacağı onun işlemiş borçlarına da mahsup edilebilir.

m.367: “Belirli süreli kira sözleşmesi sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer. Ancak tarafların örtülü olarak sözleşmeyi sürdürmeleri halinde aksi kararlaştırılmadıkça kira sözleşmesi birer yıl için yenilenmiş sayılır. yenilenen kira sözleşmesi yasal bildirm süresine uyularak her kira yılının sonu için feshedilebilr.”

m.368: “Belirsiz süreli sözleşmelerde fesih bildirim süresi sözleşme veya yerel adette belirlenmemişse en az altı aylık bildirim süresine uyulmak koşuluyla taraflardan her biri sözleşmeyi feshedebilir. Aksine bir anlaşma yoksa tarımsal taşınmazlara ilişkin ürün kiralarında yerel adetçe uygulanan bahar veya güz mevsimleri için; diğer ürün kiralarında ise herhangi bir zaman için fesih bildirimi yapılabilir.”

Ürün kirası sözleşmesi rızai bir sözleşmedir. Şekle bağlı değildir. Kullandırma veya yararlandırma amacı ile kurulur. Tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bedelin bu sözleşmede farklı bir yönü de vardır; kiracı, kiralanandan elde ettiği ürünlerin kararlaştırılan bir kısmını, oranını, kirya verene bedel olarak vermeyi de üstlenebilir. Bu tür ürün kirasına, Ürüne Katılmalı Ürün Kirası Sözleşmesi denir. İştirakçı Kira şeklinde ifade ediliyordu eski düzenlemede. Bedel para olarak da kararlaştırabilir.

Ürün kirasının konusuna ürünü elde etmek için gerekli olan malzemenin kullandırılmasının devri de dahil olabilrir; traktör, gübre gibi. ürün kirasına bu tür malzemeler de konmuşsa, taraflar bunu tutanağa geçirmek zorundadırlar.(m.359). bu malzemelerde meydana gelen önemli ayıpların giderilmesini kiracı kiraya verenden isteyebilir. Uygun sürede giderilmezse bu ayıp, kiracı sözleşmeyi fesih hakkını da kullanabilir. 

Kiracının kira bedeli ve yan giderleri ödeme borcu ürün kirası bakımından da öngörülmüştür. Yani temerrüte esas olacak borçları arasındadır bedel ve yan giderler. Peki ödemedi diyelim kiracı borcunu, kirya veren nasıl temerrüde düşürecek? Ona en az 60 gün yazılı olarak ödeme süresi vermek suretiyle düşürecek. Ödememe durumda sözleşmeyi feshedeceğini de bildirecek. bu yasal süredir kısaltılması mümkün değildir, uzatılabilir. Bu yönüyle nispi emredicidir.

Kanunun özel olarak bir düzenlemesi de m.363 te yer almaktadır: olağanüstü durumlarda kira bedelinden indirim başlığı ile düzenlenmiştir. Olağanüstü felaket; kuraklık, olabilir doğal olaylar olabilir. Bu durumda kiracı kira indirimi isteyebilir.

Böyle bir indirim isteğinden feragat ise iki halde geçerli sayılır. birincisi başlangıçta bu durumlar dikkate alınarak kira bedeli belirlenmişse, kiracı bu hakkından feragat edebilir. ikinci geçerli olduğu durum, böyle durumlar söz konusu olduğunda kiracının zararının bir sigorata tazminatı ile karşılanacağı öngörülmüş ve bu zararı sigorta karşılıyorsa işte bu durumda da kiracı önceden bu hakkından feragat edebilir. İşte bu iki durum varsa indirim hakkından kiracının feragati geçerli olur. değilse, başlangıçta edilen feragat geçerli değildir. Yani bu feragat mutlak olarak geçerli değildir.(soru). Sına sorusunda, bu feragatin ürün kirası açısından mutlak olarak geçerli olduğunu yazan şık, yanlış şıktır!

Ürün kirası sözleşmesinde kiralananı genel kiralardan farklı olarak, kiracının kiralananı işletme yükümlülüğü de vardır. m.364: “ Kiracı kiralananı özgülendiği amaca uygun ve iyi biçimde işletmekle, özellikle ürün vermeye elverişli bir durumda bulundurmakla yükümlüdür. Kiracı, kiraya verenin izni olmaksızın, kiralananın işletme usulünü, kira süresinin bitiminden sonra etkisi görülecek biçimde değiştiremez.”

Kiracının işletme yükümlülüğü vardır ve bu önemli bir yükümlülüktür. Öyleki, kiraya veren kiralananı, çiftçilikten anlamayan birine kiraya vermişse, mesela tarım işletmesini kiraya vermişse ve kiracı çiftçilikten anlamıyorsa, kiraya veren irade yanılması gerekçesi ile sözleşmeyi feshedebilir.(doktirine göre).

Kiracı kiralananın bakımını da gereği gibi yerine getirmelidir, yani yerel adete uygun küçük onarımları kiracı yapamalıdır.

Ürün kirasında alt kira ve kullanımın devri mümkün mü? M. 336: “Kiracı, kiraya verenin rızası olmaksızın kiralananı başkasına kiraya veremeyeceği gibi, kullanım ve işletme hakkını da başkasına devredemez. Ancak kiracı, kiralananda bulunan bazı yerleri, kiraya veren için zarar doğuracak bir değişişkliği gerektirmemek koşuluyla kiraya verebilir. Kiracının başkası ile yaptığı bu kira sözleşmelerine alt kiraya ilişkin kurallar, kıyas yolu ile uygulanır.”

Konut ve çatılı işyeri kiralarında alt kira, kiraya verenin yazılı rızası ile mümkündür. Ürün kirası sözleşmesinde rızanın yazılı olması gerekmez. O halde bu rızanın veridiğinin ispat yükü uyuşmazlık halinde kiracıya düşer.

Kiralanan tarımsal alan ise ve içinde bir de konut varsa kiracı izin almadam bu evi kiraya verebilir. Ama kiraya veren için zarar vermeyecek bu durum söz konusu ise. Bu sözleşme için de alt kiraya ilişkin kurallar uygulanır.

Fesihte sözleşme hemen sona ererken fesih bildirimi söz konusu ise, sözleşme fesih bildirim süresinin bitiminde sona erer. Ürün kirasında bu fesih bildirimi tarımsal taşınmazlarda güz ve bahar döneminde yapılır. Diğer ürün kiralarında ise herhangi bir zamanda yapılır.

Olağanüstü fesih de mümkündür, önemli sebepler mevcutsa. Bunlar kiracının iflası ve ölümüdür. Ya da taraflardan biri için sözleşmenin çekilmez hale gelmesi. kiracının kusuru varsa bu çekilmezlikten kiracı bu hükümlerden faydalanamaz. Bu durumlarda yasal fesih bildirim sürelerine uyularak sözleşme her zaman feshedilebilir. Olağanüstü fesih bildiriminin parasal sonuçlarını hakim kendisi   karara bağlar.

Kiracı iflas ettiğinde genel hükümlere göre kiraya veren kiracıdan veya iflas masasında bir yazılı güvence istiyordu ve verilmezse sözleşmeyi feshedebiliyordu. Ürün kirasında ise sözlşeme, iflas durumunda kural olarak kendiliğinden sona erer. Çünkü işletme yükümlüğü vardır kiracının. Ama bunun istisnası var; kiracı güvence verirse kiraya veren kira yılının sonuna kadar sözleşmeyi sürdürmekle yükümlü ama sonrasında sözleşmeye uymak zorunda değil. Bu durum m.370 te ele alınmıştır.

Kiracının ölümü halinde onun mirasçıları ya da kiraya veren 6 aylık yasal fesih bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi sona erdirebilirler. (m.371). konut ve çatılı iş yeri kiralarında kiracının ölümü sözleşmeyi sona erdirmiyor idi. Genel hükümlere göre kiracının ölümü sözleşmeyi sona erdirebilir mi, sadece onu mirasçılarına sözleşmeyi feshetme hakkı verilmişti. Her iki tarafa değil. Ama ürün kirasında her iki tarafın da bu hakkı vardır. (soru)

Sözleşme sona erdiğinde kiracı kiralananı tutanağa geçirilmiş eşyalarla birlikte geri vermek zorundadır. kiracı özensizlik sonucu değer kaybına neden olmuşsa bunun için tazminat ödemekle de yükümlüdür. Kiracı özen yükümlülüğü çeçevesinde oluşturduğu değer artışlar için tazminat isteyemez. Ama, kendisinin yaptığı masraflardan veya emeğinden doğan değer artışı için(olağan çerçeve dışında) tazminat isteyebilir. Bu durum genel hükümlerde yok idi. Olması için sözlşemede açık hüküm gerekir.(soru)

Tutanağa geçirilmiş olan eşyalara değer biçilmişse sözleşme sona erdiğinde kiracı bunlara özdeş tür ve değerde olmak üzere geri vermekle yükümlüdür. Veya değer eksilmelerini giderecektir.

Kiracı, kiraya verenin kusurunu ya da mücbir sebebin varlığını ispat ederek geri vermekten ya da tazminat ödemekten kurtulabilir. Peki beklenmedik olayın varlığını ileri sürebilir mi, hayır.(soru). Not: soru şıkkında beklenmedik hal seçeneği gelirse dikkat et, bu durumda kiracı tazminattan ve geri vermeden kurtulamaz. Kiraya verenin kusuru ve mücbir sebeple borçtan kurtulur, beklenmedik hal onu tazminattan kurtarmaz.

Kira sözlşemesi bitmişse toplanmamış ürünler kiraya verene aittir. Ama kiracı bu durumda hakkaniyete uygun bir tazminat isteyebilir. Ve bu kira işlemiş   kiralardan indirilir. Ama kira borcu önceden ödenmişse mahsup söz konusu olmayacağı için bağımsız bir davanın konusu olacaktır. Sebepsiz zenginlemenin konusu olacaktır.

m.375: “..”hayvan kirası da ürün kirası kapsamındadır. M.376: “ .. “

Kiracı, hayvan kirasında, kendi kusuru yoksa olağanüstü koruma giderleri için kiraya verenden tazminat isteyebilir. Önemli kazaları ya da hastalıkları gecikmeksizin kiraya verene bildirmekle yükümlüdür. Bu gerçek anlamda bir borçtur. Aksi davranış tazminatı gerektirir.

Hayvan kiralarında Fesih: m.378: “ Aksine anlaşma veya yerel adet yoksa belirsiz bir süre için yapılan sözleşmeyi taraflardan herbiri dilediğizaman feshedebilir. Ancak fesih, dürüstlük kurallarına aykırı ve uygun olmayan zamanda yapılamaz.” Bu hüküm emredici değil, aksine sözleşme yapılabilir.

m.470: “ Eser sözleşmesi yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmelerdir.” 

Hekimin hastasına protez takması,  sanatçının kaset doldurması eser sözlşemsidir. Eski kanunda bu sözleşme istısna akdi şeklinde düzenlenmiştir. Tam iki tarafa borç yükleyen karşılıklı ve rızai bir sözleşmedir. Yüklenicinin edimi, edim sonucudur, eseri teslim ederek borçtan kurtulur. Kendi edimini ifa etmeden karşı edimi isteyemez. Edim Sonucu olması, teslime kadar hasardan yüklenicinin sorumlu olacağı anlamına gelir. Hasar, ancak eser teslim edildikten sonra ya da iş sahibi alacaklınn temerrüdüne düşerse iş sahibine geçer. Mevcut bir eserin ıslahı da eser sözleşmesi kapsamındadır. Bedelin belirlenmemesi, kararlaştırılmaması sözleşmenin kurulmasını ve geçerliliğini engellemez. Bu durumda bedel eserin yapıldığı andaki değerine ve yüklenicinin giderine göre belirlenir. Uyuşmazlık halinde hakim bilirkişi marfeti ile belirler.

Eser taşınır da olabilir taşınmaz da olabilir. Maddi de olabilir gayri maddi de olabilir.

Bir hekim hastasını tedavi ediyorsa vekalet sözleşmesidir ama estetik yapıyorsa eser sözleşmesidir. Çünkü belli bir sonuç estetikle garanti edilmeltedir.

Bedel götürü bedel olabileceği gibi birim üzerinden de kararlaştırılabilir. bazan da yaklaşık bedel denilen bedel kararlaştırılır. Yaklaşık bedel söz konusu ise, asıl bedel, eser bitiminde netleşir.

Götürü bedel kararlaştırılmışsa, yüklenici sonradan masrafının daha fazla olduğunu iddia edemez. İş sahibi de, sandığıdam adaha az masrafla bu işi halledidi, yüklenici bedeli indirsin diyemez. Götürü bedelde sabit bedel vardır. ancak m.480/II de belirtildiği üzere bazan aşırı ifa güçlüğü durumlarında, uyarlama gündeme gelebilir. Bunun için başlangıçta öngörülemeyen öngörülse de taraflarca gözönünde tutulmayan durumlar, götürü bedeli ile eserin yapılmasına engel olacaksa, yüklenici hakimden uyarlama isteyebilir. Bu münkün olmazsa ya da bu karşı taraftan beklenemezse o zaman yüklenici sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Ama dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici ancak fesih hakkını kullanır. Fesih ise sürekli borç ilişkilerinde söz konusu olur ve sözleşmeyi ileriye yönelik ortdan kaldırır. Dönme ise, sözleşmeyi yapıldığı tarihten itibaren ortadan kaldırır. Enflasyonun aşırı yükselmesi öngörülemeyen bir durum olarak değerlendirilebilir. Uyarlama ahde vefa(sözleşmeye bağlılığın) istisnasıdır. Uyarlama değişik tarzlarda gerçekleştirilebilir; sözleşme süresinin uzatılması, bedelin artırılması şeklinde de olabilir.

Eser sözleşmesi doktirindeki hakim görüşe göre ani edimli bir sözleşmedir. Eserin meydana gelmesi zaman alsa da doktirn bunu ani edimli kabul ediyor. Çünkü eser, ne kadar uzun sürede yapılırsa yapılsın, bir defada teslim edilecektir.

1.Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Yükümlülükleri: bir tarafın yükümlülükleri diğer tarafın haklarını teşkil eder. yüklenicinin asli edimi eseri meydana getirip teslim etmek, işsahibinin asli edimi de kararlaştırılan bedeli vermektir. Ama bazı yan yükümlülükleri de vardır yüklenicinin. Bunlar ya kanundan doğar ya sözleşmeden doğar ya da dürüstlük kurallarından doğar. Kanundan doğan yan yükümlülükler m.4721 de düzenlenmiştir. Sadakat ve özenle işi yapma borcu, kanundan doğan yan yükümlülüktür. Yani yüklenici eseri meydana getirirken öğrendiği bazı sırları üçüncü kişilere açıklamayacak ve iş sahibinin haklı menfeatlerini göz önüne tutacak. Yan yükümlülüklerin ihlalinden tazminat borcu doğar.

İşsahibinin malzeme sağlama yükümlülüğü yan edim yükümlülüğüdür. Yan edim yükümlülüğünün ise bağımsız bir ifa davasına konu olması mümkündür. Özellikle asli edimle sıkı bağlantısı olan yan edim yükümlülüklerinin ihlali durumunda, yüklenici sözleşmeden dönme hakkını da kullanabilir. Yani işsahibinin temerrüdü hükümlerinden yararlanabilir. Aslında temerrüt asli edimler için söz konusu olur ama doktrin bunun kapsamını biraz daha genişletmiştir.

Özen borcu yüklenicinin mesleki ve teknik kurallara uygun davranmasını ifade eder. bu konuda basiretli davranması beklenir. çünkü yüklenici sözleşmenin uzman tarafıdır. Objektifleştirilmiş bir beklentidir bu. Özen yükümlülüğünün ihlali tazminatı doğurur. ama eserin ayıplı olması ile özen yükümlülüğüne uymamak farklı kavramlardır. Özensizlik eserden faydalanmayı önemli ölçüde azaltmış ise o zaman bu ayıp olarak değerlendirilir. Ama özensizlik değer kaybına neden olmuşsa sadece, nefaset farkını işsahibi yükleniciden isteyebilir.

Yüklenicinin yüklendiği edim, mutlaka onun kişisel becerisini gerektiriyorsa, mesela ünlü bir ressamdan tablo yapması istenmişse o durumda eseri o kişi bizzat yapmalıdır. Ama tamamı şahsi edimi gerektiren bir işlem değilse yüklenici, taşeron, yardımcı kullanabilir. Alt eser sözleşmesi meydana getirebilir yüklenici. Alt yüklenici sözleşmesi esrin tamamını veya bir kısmını başka bir yükleniciye yaptırmasıdır. Uygulamada buna taşeronluk denir. Asıl yükleniciye genel yüklenici denir. Bazı büyük işler için birçok yüklenici şirket adi ortaklık kurarak bir konsorsiyum ilişkisi tesis ederler ve iş sahibine karşı eser sözleşmesi oluştururlar. Buna ortak girişim de denir. Bunların kendi aralarındaki uyuşmazlık adi ortaklık hükümlerine tabidir ama işsahibi ile olan ilişkileri eser sözleşmesi hükümlerine tabidir.

Yüklenici eseri başkasına yaptırsa bile kendi yönetimi altında yaptırmalıdır.

Malzemeyi acaba kim sağlayacak eserin yerine getirilmesi için? Araç gereci sağlama yükümlülüğü kural olarak aksine adet veya anlaşma yoksa (bu durum m.471/son da belirtilmiştir.) yükleniciye aittir. Malzeme bakımındna sorumluluk kime ait olacaktır? M.472 ye göre, malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici bu malzemelerin ayıplı olması bakımından işsahibine karşı satıcı gibi sorumludur. malzeme işsahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici onları gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayı hesap vermek ve artanı geri vermekle yükümlüdür.

Yüklenci bir anlamda iş sahibine danışmanlık da yapmalıdır, uzman sıfatı ile. Aydınlatma yükümlülüğü varır. İşsahibinin aşırı ısrarı olmamışsa gerekli ve uygun malzemeyi kullanmalıdır. Böyle bir durumda yani iş sahibinin ısrarla yanlış malzeme kullandırması durumu hasıl olurasa ve bundan dolayı eser zarar görürse, yüklenici bu durumu ispatlamak kaydı ile işsahibinden bedeli de zararı da isteyebilir. (soru)

Yüklenici eserde oluşacak olumsuz durumları, onun tamamlanmasını tehlikeye düşürecek durumları hemen işsahibine bildirmelidir yoksa oluşacak olumsuz durumdan da sorumlu olur. bedel isteme hakkını kaybeder. Böyle bir sorumluluk kendi alacağı bakımından yani karşı edim bakımından külfet, işsahibini zarara koymak açısından yükümlülüktür. Çünkü işsahibinin sağladığı uygun olmayan malzeme bir anlamda heder oluyor. Yüklenici bu zararı karşılama bakımındna yükümlülük altındadır yani gerçek bir borç altındadır.

Yüklenici işe zamanında başlama ve düzenli olarak yürütme borcu altındadır. m.4723 bunu düzenler. Yüklenicinin bu yükümlülüğünü yerine getiremeyeceği bütün tahminlere göre açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim tarihini beklemez ve sözleşmeden dönebilir. Buna doktirinde temerrüt hükümlerinden erken yararlanılması, vaktinden önce yararlanması adı verilyor. Nasıl sona erdirebilir, sözleşmeden dönme yoluna gidecektir. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmeşlerde boçlunun temerrüdünün sonuçlarından biri olan sözleşmeden dönme hakkını kullanmak isteyen alacaklı ona bir ek süre vermesi gerekir. ama ek süre verilmesine gerek olmayan bazı durumlar da vardır. işsahibinin bu hükümden yararlanabilmesi için işe zamanında başlanmaması veya işin gecikmesi ya da işin, iş sahibine yüklenemeyen bir neden yüzünden kararlaştırılan zamanda bitmeyeceğinin açıkça anlaşılması gerekir. yüklenicinin işe zamanında başlamaması, işsahibine temerrüt hükümlerinden vaktinden önce yararlanma imkanı verir. (soru)

Eserin meydana getirilmesi sırasında yüklenicinin kusuru yüzünden eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana gelmesinin açıkça analaşılması durumunda, işsahibi bunun uygun bir sürede düzeltimesini aksi halde hasar ve masrafların kendisine(yükleniciye) ait olmak üzere işin bir üçüncü kişiye verileceği konusunda yükleniciyi ihtar eder. (m.473/II). Soru; iş sahibi, birinci sınıf malzemenin kullanılması konusunda yüklenici ile anlaştığı halde onun üçüncü sınıf malzame kullandığını görüyor, işsahibinin avukatı olsaydınız ona ne tavsiye ederdiniz? 473/II deki yolu izlemesi, yani ihtarda bulunması önerilir. Böyle bir ihtarın yazılı yapılması geçerlilik koşulu değildir ama uygulamada noter aracılığı ile yapılmaktadır. Çünkü yazılı olmadan yapılan ihtar, hukuki bir fiil olduğu için tanıkla ispat edilemez. işsahibinin ayrıca ayıplar için tespit yaptırmasında da fayda vardır. m.113 te yapma borcunun alacaklısı o işi kendisinin yapması için veya bir üçüncü kişiye yaptırmak için hakimden izin istemek zorunda oysa burada, eser sözleşmesinde hakimden izin istemesine gerek yok. ihtar ile yükleniciyi işten alıkoyabilir. Ama koşullar oluşmadan bu yolu seçerse bu hükümden faydalanamaz o nedenle tespit yapılması çok önemlidir. Bu sırada işsahibi avans niteliğinde olmak üzere yükleniciden eksik kalan işin tamamlanması için gereken masrafın yükleniciden tahsilini hakimden isteyebilir. Uygulamada bu tür davalar mevcut.(soru)

Gayri maddi eser de eser sözleşmesine konu olabilir; bilir kişi raporu, sanatçının kaset dodurması gibi. vekalet sözleşmesi ile eser sözleşmesi karıştırılabilir. Eser sözleşmesinde süre önem taşır. Vekalet sözleşemesinde yüklenicinin edimi edim fiili iken eser sözleşmesinde yüklenicinin edimi edim sonucudur, yani eseri teslim etmekle borçtan kurtulur. Vekallet sözleşmesinde yüklenici vekalet verenin bir işini veya işlemini yerine getirmekle yükümlüdür. Ona aracılık eder. Eser sözleşmesinde yüklenici, bir eseri meydana getirmekle sorumludur. bir sonuç sözleşmesidir eser sözleşmesi oysa vekalet sözleşmesi bir vasıta sözleşmesidir. Hasta ile doktor arasındaki sözleşme hukuki niteliği ile vekalet sözleşmesidir. Bir sonucun garanti edilmesi söz konusu değil. avukat için de aynıdır. Ama hekim bir sonucu üstlenmişse örneğin protez takılacaksa eser sözleşmesidir.

Götürü bedelli eser sözlşemesinde öngörülemeyen nedenler oluşursa yüklenici hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilecektir. Bu mümkün olmazsa yüklenici dönme hakkını kullanabilir ama dürüstlük kuralları söz konusu ise, misal eserin önemli bir kısmını tamamlamış ise, çok az bir kısım kalmış ise, bu durumda yüklenici ancak fesih hakkını kullanabilecektir.(soru)

Not: kat karşılığı inşaat sözleşmesi karma bir sözleşmedir. Çifte nitelikli karma sözleşmedir. İki sözleşmedeki unsurlar var burada. Birincisi eser sözleşmesinin unsurları ikincisi, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin unsurları. Veya duruma göre taşınmazın devri borcu üstlenilmektedir arsa sahibi tarafından.

Bu sözlşeme kural olarak ani edimli bir sözlşemedir ve bu sözleşmenin sona ermesi söz konusu olduğunda geriye etkili olarak dönmeden söz edilir. acak dürüstlük kurallarının uygulanmasının gerektirdiği durumlarda sözleşme ileriye etkili olarak feshis edilmek durumundadır. ama fesih kural olarak sürekli borç ilişkilerinde söz konusu olabilir, hizmet sözleşmesi, ölünceye kadar bakma sözleşmesi gibi, kira gibi. yani fesih anına kadar tarafların ifa ettiği edimler geçerliliğini korur. Sadece ileriye etkili olarak bu sözleşme hüküm ve sonuçlarını doğurmaz. İşte eser sözleşmesi de bazı durumlarda sürekli edimli sözlşemeler gibi değerlendirilir.

m.482: “başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin işsahibinin kusuru olmaksızın aşırı ölçüde aşılacağı anlaşılırsa işsahibi eser henüz tamamlanmadan veya tamamlandıktan sonra sözleşmeden dönebilir. Eser, işsahibinin arsası üzerinde yapılıyorsa işsahibi, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi, eser henüz tamamlanmamışsa yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir.”

Eser sözlşemesi şekle bağlı değildir; geçerlilik şekli söz konusu değildir. Sözlü olatak hatta örtülü irade açıklaması ile de kurulabilir. Şekil ispat kolaylığı sağlar o nedenle yazılı şekilde yapılması uygun olur. taraflar arasına bu sözleşmenin kurulması ile ilgili uyuşmazlık olursa ispat yükü yükleniciye düşer. Kamu ihaleleri ile yapılan eser sözleşmesinde yazılılık yasal zorunluluktur.

Bedelin kararlaştırılmamış olması sözleşmeyi geçersiz kılmaz. Zaten genel olarak, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde bedelin kararlaştırılmamış olması sözleşmeyi geçersiz kılmaz. Satış ve kirada da aynı durum söz konusudur. (soru)

Yüklenicinin sadakat yükümlülüğü eseri teslim ettikten sonra da devam eder. aksi halde m.112 çerçevesinde işsahibine karşı sorumlu olur.

Yüklenicinin özen yükümlülüğünde objektif kriterler easa alınacaktır. Avukatın sürelere, mevzuattaki yenilik ve değişikliklere dikkat etmesi özen yükümlülüğünün bir gereğidir.

Alt yüklenicilik sözleşmesi, asıl yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa yapılabilir. Ama iş sahibi ile alt yüklenici arasında bir sözleşme ilişkisi yoktur. Alt yüklenicinin yaptığı kusurlarda asıl yüklenici sorumludur burada vekalet sözleşmesi kuralları kıyasen uygulanır.

Aksine adet yoksa araç gereç yüklenici tarafında sağlanır.

Malzemeyi her iki taraf da sağlayabilir. Yüklenici sağlamışsa yüklenici malzemenin ayıplı olması bakımından iş sahibine karşı satıcı gibi sorumludur. ama yüklenicinin üçüncü kişilere karşı sorumluluğu satıştaki gibi olmayacaktır. Üçüncü kişiler, yükleniciye karşı sebepsiz zenginleşme davası açabileceklerdir. Fakat üçüncü kişinin sebepsiz zenginleşme davasında hem yükleniciyi hem de işsahibini müteselsil olarak sorumlu tutması da mümkündür. Esr sözlşemesinde zaptan sorumluluk hükümlerinin uygulanması birçok halde mümkün olamayacaktır. Sadece sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır.

Yüklenicinin de satışta olduğu gibi eserdeki ayıplardan sorumludur. burada işsahibinin bir külfeti söz konusudur. İş sahibi eser kendisine teslim edilince işlerin doğal akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve varsa ayıpları varsa bunu yükleniciye bildirmek zorundadır. taraflardan her biri eserin bilirkişi raporu ile tespitini isteyebilir. Esrde ayıp varsa ne olacak. 477 inci madddeki iş sahibinin gözden geçirme yükümlülüğüne aykırı davranmasının yüklenicinin ayıptan sorumluluğunu ortadan kaldıracağını bilmek gerekiyor. Eser sözleşmesinde de satışta olduğu gibi açık ve gizli ayıp söz konusudur. M.477: “ eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. işsahibi gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal edrse eseri kabul etmiş sayılır. eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bidirmezse eseri kabul etmiş sayılır.”

Ayıp(gizli ayıp) bildirildiğinde iş sahibi yükleniciye karşı ne tür haklara sahip olacaktır? Bu durumda işsahibinin seçimlik hakları vardır. bu durum m.375 te düzenlenmiştir. Bu seçimlik hakların birisinin kullanılması satış sözleşmeesinde de olduğu gibi, işsahibinin tazminat isteme hakkını sonlandırmaz. Bu seçimlik haklar şöyledir; eser kullanılamıyacak durumda ise, sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup indirim isteme, eserin ücretsiz onarımını isteme. Ama, eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup sökülüp kaldırılması yüklenici bakımından aşırı zarar doğuracaksa, dönme için koşular gerçekleşse bile işsahibi sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz. Diğer seçimlik haklarını kullanacak. Bu taşınmaz kadastrosu gelmemiş bir yer de olabilir. Burada ortaya konulan değerin korunması ilkesinden hareket edilmiştir.

Bedel indirilmesi vs durumları nispi metot kullanılarak tespit edilecektir.

 Bu seçimlik haklar hukuki niteliği itibari ile değiştirici yenilik doğuran haktır. Bu haklardan biri kullanılırsa artık geri alınmaz ve diğer seçimlik haklar da kullanılamaz.

Önemli bir ölçüde ayıp yoksa, işsahibi dönme hakkı kullanılamaz diğer seçimlik haklar kullanılır. Genel gükümlere göre seçimlik haklarını kullanan işsahibinin tazminat hakkını ayrıca kullanma hakkı saklııdr. Diyelimki, dönme hakkını kullandı bu durumda menfi zararlarının giderilmesini de isteyebilecektir. Eserin onarılmasını isterse, onarım süresince yoksun kaldığından dolayı oluşan zararı, müspet zararı da isteyebilecektir.

m.476 da isahibinin seçimlik hakları kullanamayacağı bir durumu düzenlemiştir: “Eserin ayıplı olması yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın işsahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple işsahibine yüklenebilecek olursa işsahibi eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz.”

İşsahibinin Borçlar: asli edimi, bedel ödeme yükümlülüğüdür. Yan yükümlülükleri de var. Yüklenici ile işbirliği yükümlülüğü vardır. diyelimki, işsahibinin projeyi yükleniceye teslim etmesi gerekiyor ve teslim etmemişse, işsahibi alacaklının temerrüdüne düşer ve bu durumda yüklenici, yapma borcunu alacaklı nedeni ile ifa edememesinden dolayı sözleşmeden dönebilir.

İşsahibinin asli edimi olan bedel sözleşmede belirlenmemişse bedele göre değer tespiti yapılır. İş sahibi yaklaşık bedelle de borçlanabilir. Bu durumda bedel daha sonra yapılacak bir keşifle tespit edilir. veya sabit bir bedel belirlenebilir buna da götürü bedel denir. Mesela kat karşılığı inşaat sözleşmesinde götrürü bedel vardır. ne zaman muaccel olur, işsahibinin bedel ödeme borcu, kural olarak eserin tesliminde muaccel olur. ama eserin parça parça teslimi kararlaştırılmışsa ve bedel parçalara göre belirlenmişse her parçanın bedeli onun teslimi anında muaccel olur. bu durm m.479 da belirtilmiştir. tabii bütün bunlar, sözleşmede bedelin ödenme zamanı ile ilgili sözleşmede bir hüküm bulunmaması halinde yedek hüküm kuralı olarak uygulanacak kurallardır. Sözleşmede bedel ödeme borcunun muacceliyet anı kararlaştırılabilir. eserin teslimindne bir önce, sonra denilebilir. Vadelere bölünebilir, vs. sözleşmede bir hüküm yoksa m.479 daki hükümden bir yedek hüküm kuralı olarak yararlanılır.

Götürü bedel sabit bir bedeldir ve kural olarak bunun değiştirilmesi ahde vefa ilkesi(sözleşmeye bağlılık) gereğince mümkün değildir. Bu durum m.480 de belirtilmiştir.ikinci fıkrada ise bu durumun istisnasına yer verilmiştir:”ancak başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca gözönüne tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleşirse yüklenici, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlamasını isteme bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.”

Yüklenici dönme hakkkını ihbar yada ihtar ile bildirmelidir.

Bu hüküm, ahde vefa ilkesinin bir istisnasıdır. Bu duruma göre koşullar gerçekleşmişse yüklenici uyarlama talebinde bulunabilir. Uyarlama talebinin gerçekleşebilmesi için maddede sıralanan bütün koşulların birlikte gerçeklemesi gerekir. birinci koşul başlangıçta öngörülemeyen veya gözönünde tutulmayan bir durum olmalıdır; mesela devalüasyonun gerçekleşeceği taraflarca öngörülemeyebilir. Bu olağandışı bir durum. İkinci koşul, bu durum eserin tamamlanmasını engellemeli veya son derece güçleştirmelidir. Bu iki koşul varsa yüklenici uyarlama talebinde bulunabilir. Bu durumlarda kanun, yani götürü bedel söz konusu olduğunda işsahibine uyarlama hakkı vermiyor, yükleniciye veriyor. Tersi durum olursa yani işsahibi değişen koşullardan dolayı ifa güçlüğü yaşarsa o zaman bu maddeye değil ama m.138 e dayanabilir.(aşırı ifa güçlüğünü düzenleyen maddeye).

Yaklaşık bedel belirlenmişse ve bu bedel işsahibinin kusuru olmadan aşırı ölçüde aşılacak olursa, işsahibi, eser henüz tamamlanmadan veya tamamlandıktan sora sözleşmeden dönebilir. Ancak eser işsahibinin arsası üzerinde yapılıyorsa, ya uygun bir indirim ister ya da eser tamamlanmamışsa, yükleniciye tamamlanan kısım için uygun bir bedel ödeyerek sözleşmeyi feshedebilir. Bu durum m.482 de ele alınmıştır.

Soru: “işsahibinin arsası üzerinde yapılan bir eserde bedel aşırı olarak aşıldığında işsahibi dönme hakkını kullanabilir” şeklindeki seçenek yanlıştır. Dönme değil; fesih hakkını kullanabilir. Ya da “eser tamamlandıktan sonra da sözleşmeyi feshedebilir.” şeklindeki seçenek de yanlıştır. Eser tamamlanmışsa ve işverenin kendi arsası söz konusu değilse dönme olur.

m.483 eserin yok olması konusunu düzenlemiştir: “ Eser teslimden önce beklenmedik olay sonucu yok olursa işsahibi, eseri teslim almada temerrüde düşmedikçe yüklenici, yaptığı işin ücretini ve giderlerinin ödenmesini isteyemez. Bu durumda malzemeye gelen hasar onu sağlayana aittir.”

İş sahibinin temerrüdü gerçekleşirse işin ücretini isteyebilir. Bu durumda malzemeye gelen hasar da işsahibine ait olur.

Yüklenici olumsuz sonuçları zamanında bildirirse, (malzeme ve arsanın uygun olmadığını ve verilen talimatların yerinde olmadığını) bu durumda yapılan işin değerini ve bu değere girmeyen değerlerin giderilmesini de işsahibinden isteyebilir. Bu durumda tam tazminat oluşmuyor. Ama, İşsahibinin kusuru varsa eserin yok olmasında, yüklenici ayrıca zararlarının giderilmesini de isteyebilir. Kusursuzluğunu ispat etme yükü işsahibindedir. Soru: eser yok olmuşsa, ama öncesinde yüklenici olumsuzlukları zamanında bildirmemişse bu durumda yüklenici bedeli isteyebilir mi, hayır.

Yüklenici bildirim yükümlülüğünü hemen bildirmezse işsahibi seçimlik haklarını kullanır. Ama bu durum işsahinden kaynaklanıyor ise, bu seçimlik haklarını kullanamaz.

m.484 te tazminat karşılığında fesih konusu ele alınmıştır. Bu madde ile işsahibinin eserin tamamlanmasındna önce, yüklenicinin bütün zararlarını karşılamak şartı ile sözleşmeyi feshetme imkanından söz edilmektedir: “İşsahibi, eserin tamamlanmasındna önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebilir.” Tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir beyanla işsahibi bu hakkını kullanabilir. Bütün zararları gidermek koşulu ile bunu yapabilir. bütün zararlardan kasıt, yüklenicinin müspet, yani ifaya yönelik zararlarıdır. Bu zarar olumlu metoda yani toplama metoduna göre ve kesinti(olumsuz) metoduna göre hesaplanabilir. Aslında bu metotlarla mahsup, denkleştirme uygulanmaktadır. Mahsup bir itirazdır,bir olayın ileri sürülmesidir; defi değildir o nedenle ileri sürülmese demahkemece resen dikkate alınır.

İşsahibinin tazminat ödemeden sözleşmeyi feshedebilmesi veya dönme hakkını kullanabilmesi için, ya temerrüt hükümlerinden ya temerrüt hükümlerinden erken yararlanma imkanı veren hükümlerinden yararlanabilmesi gerekir.

m.485, işsahibi yüzünden ifanın imkansızlaşmasını düzenliyor, eser işsahibinin hakimiyet sahasında ortaya çıkan beklenmedik olay nedeni ile ortaya çıkarsa ki, bu durumda işsahibinin kusuru yoktur, bu durumda yüklenici yaptığı işin değerini ve değere girmeyen giderlerini isteyebilir. Brada da tam bir tazminat yok. işsahibinin hakimiyet alanındaki beklenmedik olay ne olabilir, toprak kayması olabilir örneğin. İfa imkansızlığından işsahibi kusurluysa, yüklenici ayrıca tazminat da isteyebilir.

Yüklenicinin ölümü veya yeteneğini kaybetmesi halinde sözlşeme kendiliğinden sona erer,(şahsi edim söz konusu ise) işsahibi vaya onun mirasçıları bu eseri teslim alıp bedelini ödemekle ancak, tamamlanan kısmından yararlanabilecekse eseri kabul etmekle yükümlüdür. Bu durum edimi kabul eteme özgürlüğünün istisnasıdır. (Bir başka istisna ödünç sözlşemesinde de(m,389) söz konusudur.) bu durum m.486 da düzenlenmiştir. Doktirin iflas halinde de bu hükmün uygulanmasını savunur. Yani doktirin sözleşmenin sona ermesi için yüklenicinin kusurlu olarak yeteneğini kaybetmesi durumunda da bu hükmün uygulanmasını kabul ediyor.

İşsahibi bedeli ödemeyecek durumda olursa ne olacak, diyelimki, işsahibinin arsası üzerine inşaat yapılıyor, o zaman ne olcak, inşaatçi ipoteği ile ilgili olan MK hükmünden yararlanabilir yüklenici.(MKm.893)(3):”bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf ettikleri için malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkarlar.” kanuni ipotek hakkının tescilini isteyebilirler. Burada yükleniciden bahsedilmemiş ama doktirindeki ortak görüşe göre yüklenici de bu hükümden yararlanabilir. Peki bunun süresi var mıdır, MKm895 bu süreyi, hak düşürücü süreyi düzenliyor. Zanaatkarlar ve yükleniciler, açısındna tescilin, işin tamamlanmasından başlayarak 3 ay içinde yapılmış olması lazım.

Taşınır eser söz konusu ise, MKm.950vd hükümler uygulanır. Burada genel hapis hakkı düzenlenmiştir. Yüklenici bu durumda borç ödeninceye kadar taşınırı hapis edebilir. Diyelimki, ayakkabı tamircisine ayakkabı verdinişz ama bedeli ödemediniz, bu durumda sözleşmede vade yoksa yüklenici bu taşınırı hapsedebilir. Ama burada alacaklı borçlunun rızası ile taşınıra zilyet olmalıdır. Ve eşyanın alacak ile doğal bağlantısı olmalıdır ki ayakkabı örneğinde bu şartlar oluşmuştur. Kuru temizleme örneği için de aynı durum geçerlidir.

Eser sözleşmesinde zamanaşımı konusu m.478 de düzenlenmiştir: “ Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.”

Ağır kusur, kastı ve ağır ihmali içerir. Yüklenicinin ağır kusuru varsa zamanaşımı taşınmaz eserde 10 yıldır. Hafif kusuru varsa 5 yıldır. Ağır kusuru ile ayıplı eser meydana getirmişse 20 yıldır. Bu yirmi yıllık zamanaşımı taşınır da olsa taşınmaz da olsa aynıdır. Bu süreler teslim tarihinde başalar. Taşınırlarda zamanaşımı süres 2 yıldır.

Teminat sözleşmeleri arasında yer alan bir sözleşmedir. kişisel güvence amacı ile kurulan bir sözleşmedir. Ayni güvence amacı ile kurulan sözleşmelerde; rehinde, ipotekte vs, borçlu borcunu ifa etmezse alacaklı rehni takip yolu ile paraya çevirerek alacağını kısmen veya tamamen elde edebilir. Alacağın bir kısmı karşılıksız kaldığında alacaklı güvenceyi veren üçüncü kişinin rehin konusu malları dışındaki diğer mallarına el atamaz. Çünkü sınırlı ayni sorumluluk söz konusudur. Oysa kişisel güvence sağlaması amacı ile sağlanan sözleşmelerde, sözleşmede belirlenen azami miktar ile kefilin alacaklıya karşı sorumluluğu vardır. diyelimki, borç 1 milyon lira ama kefalet bu miktarın altında da olabilir üsrtünde de olabilir. Ki, bankalar kefili borcun üstünde bir miktardan sorumlu tutabilir ama bu da bir sınırdır. Kefilin sorumluluğu bu miktar ile sınırlıdır ama borçlu sınırsız sorumluluk altındadır yani, bütün malvarlığı ile sorumludur.

Kefalet sözleşmesinde kefil yabancı bir borç için borcu üstlenmektedir. Kefil, kişisel bir sorumluluk üstlenmiştir. Tazminat yükümlülüğüdür bu. Kefil bir yapma borcuna kefil olmuş ise yapma edimini üstlenemez sadece alacaklının zararını üstlenir. Bunun sınırı nedir, kefalet sözleşmesinde belirlenen azami miktarla sınırlıdır. Kefalet sözleşmesi nitelikli yazılı şekle tabii olduğu için, kefil bu azami miktarı kendi el yazısı ile yazmalıdır. Kefalet sözleşmesinin taraflaerı alacaklı ve kefildir. Hukuki niteliği, tek tarafa borç yükleyen karşılıklı olmayan bir sözleşmedir. Asıl borçlu ile kefilin borcu bağımsız borçlardır. Ama kefilin borcu feri bir borçtur; asıl borcun varlığı ve geçerliliğine bağlıdır. Asıl borç geçersizse kefilin borcu da geçersizdir ve tali bir borçludur kefil; ikinci derecede sorumludur. müteselsil borçlu da olsa talidir kefilin borcu. Bu sözleşme m.581 de tanımlanmıştır.

Müteselsil kefillikte ise, alacaklı, müteselsil kefile bazı şartlar oluşmadan yönelemez, yani önce borç muacel olacak, alacaklı borçluya ihtarda bulunacak, ihtar sonuçsuz kalacak, veya borçlunun borcunu ödemekte güçsüzlük içinde olduğu açıkça belli olacak, ki, müteslsil kefile başvurulabilsin. (bu konu daha sonra anlatılacak.)

Adi kefalette alacaklı önce alacaklıya yönelmelidir, direk kefile yönelirse kafil ona tartışma(peşin dava) defini öne sürebilir. yani benden önce asıl borçluyu takip et, diyebilir. Ama müteselsil kefalette kural olarak tartışma defi öne sürülemez.

Azami miktardan sorumluluk her türlü kefalette geçerlidir.

Ferilik ilkesinin bazı alt sonuçları var. Bir kere kefilin sorumluluğu asıl borçlunun sorumluluğundan daha ağır olamaz. Asıl borçlu 100 liradan sorumlu ise kefil 200 liradan sorumlu olamaz.

Kefalat sözleşmesi nitelikli şekle bağlı bir sözleşmedir. Üç husus mutlaka kefilin kendi el yazısı ile yaılacaktır: azami miktar, sözleşme tarihi, kefilin kendi el yazısı ile yazılmalısdır. Bir de kefil müteselsil kefil ise, bu ifade yine onun kendi el yazısı iel yazılmalıdır yazılmamışsa sözleşme geçersizdir. Bu durumu hakim, resen tespit etmek zorundadır. kefil evli ise eşin rızasının da alınması ve yazılı olarak bu rıza verilmelidir. eşin rızasının aranmayacağı bazı durumlar var. Esnaf kuruluşlarının kendi mensuplarına kredi verilirken bu rıza aranmaz. Güvence sözleşmeleri ayni ve kişisel güvenceler adı altında toplanır. Taşınır ve taşınmaz rehni ayni sözleşmeler sınıfında yer alır. Bu sözleşmelerde borçlunun sorumluluğu bu malla,, rehin konusu malla sınırlıdır. Ama bu güvenceyi borçlu vermişse borçlunun diğer malvarlığı değerlerine, alacaklı gidebilir.

Kefilin sorumluluğu belirtilen azami miktarla sınırlıdır. Kefalet sözleşmesinin konusunun teşkil edecek borcun kaynağı ne olursa olsun bunlar kefalet sözleşmesi ile kişisel güvence altına alınabilir. Kefalet sözleşmesinde kefilin borcu feri bir borçtur, asıl borca bağlıdır. oysa garanti, sözleşmesinde garanti verenin borcu, asıl borç geçersiz bile devam eder. yani alacaklının yaptığı sözleşme geçersiz hale bile gelse, garanti alan alacaklı, garanti verenden zararını isteyebilir.

gereği kefalet sözleşmesine ait şekli şartlar, garanti sözleşmesi için de uygulanır. Çünkü garanti sözleşmesi de bir kişisel güvence sözleşmesidir. M.603: “ Kefalaetin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.”

Asıl borç geçersizse kefalet de geçersiz olur dedik; mesela asıl borç şekle aykırılık veya ehliyetsizlik nedeni ile geçersizse, kefalet şekle uygun yapılsa bile yine geçerszdir. Garanti sözleşmesindne farkı burada ortaya çıkar. Aynı durumda garanti verenin borcu ortadan kalkmaz çünkü garanti verenin borcu asli ve bağımsız bir borçtur. Sözleşmelerde kullanılan ifadelerden aslilik unsurunun varlığı çıkartılabilmelidir. Şüphe halinde kefaletin varlığı kabul edilecektir. Garanti sözleşmesinde kullanılan ifadelerde garanti alan alacaklının, borçluya protesto çekmeden garanti verene müracaat edeceği ifade edilir. (bu sözlşemenin uygulamada en sık görünen örneği banka teminat mektubudur.) Kefalette alacaklının doğrudan doğruya müteselsil de olsa kefile başvuramaz. Kefaletin talilik özelliği vardır. alacaklı ancak ikinci sırada ve derecede kefili sorumlu tutar. Birinici derecede sorumlu borçludur. Kefelatteki sorumlulukta başkasının borcu nedeni ile bir riziko üstlenilmesi vardır. kefilin borcu bir tazminat borcudur; asıl borcu ne ise onu aynen ifa borcu altında değildir. Mesela yapma borcu varsa alacaklı kefilden yapma borcunu kefilden isteyemez. Yaerine getirilmeyen yapma borcu için uğradığı zarardan dolayı kefile başvurabilir o da kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile sınırlıdır. Kefalat belirgin olarak, maddi ve şekli koşullara tabidir. maddi koşul olarak geçerli bir borcun varlığı şarttır ama bu borcun ille de sözleşmenin kurulduğu sırada olaması zorunluluğu yoktur. Gelecek de doğacak bir borç da kefalet sözleşmesi ile güvence altına alınabilir. Mesela, kredi sözlşemesi yapılmış ama döner kredi şeklinde bir uygulama var. Kredi borçlusu 100 bin alır onu ödediğinde bir 100 bin daha kredi alır. Kefil, gelecekte doğacak bir güvence vermiş olur. ama (gelecekteki borç durumunda) bu durumda kefilin kefaletten dönme hakkı vardır. bunun için alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunması lazım.

Kefilin önceden yaptığı feagatler, kesin hükümsüzlük yaptırımına tabidir. sonradan feragat mümkündür.

Koşula bağlı bir borç da kefaletle güvence altına alınabilir.

 M582/II de enterasan bir düzenleme var. Bu düzenleme kefaletin feriliği ilkesine ters düşmüş gibi gözükmektedir. Maddeye göregüvence veren, sözleşme sırasında asıl boca ilişkin sözleşmenin yanılma veya ehliyetsizlik(tam veya sınırlı) nedeni ile geçesiz olduğunu biliyor ise, güvence sözleşmesi geçerli olur. ama burada söz konusu olan sorumluluk kefalet değil; garanti sorumluluğudur. Çünkü, kanunda “kişisel güvence veren” ifadesi kullanılmıştır. İşte bu durumda garanti veren kefaletle ilgili hükümlere göre sorumludur. bu şekldeki bir garantide garanti verenin sorumluluğu sınırlandırılmış oluyor. Burdaki durum yanılma ve ehliyetsizlik ile sınırlanmıştır. Bütün irade bozuklukları burada uygulanmaz. aldatma veya korkutma sonucunda sözleşme yapılmış olsa, garanti veren de bu durumu bilse, buradaki kişisel güvence kefalet hükümlerine tabi değildir. Çünkü aldatma ve korkutma haksız fiildir aynı zamanda.

Belgeliakreditif işlemi de kişisel güvence veren bir işlem niteliğindedir.

Kefaletin şekli koşullarına gelelim. Bunlardan feriliği söylemiştik. Feriliğe göre kefilin borcu asıl boca bağlıdır ve kefilin borcu asıl boçtan daha ağır olamaz. Kefalet sözleşmesi sıkı şekil şartlarına bağlısır. Nitelikli yazılı şekle tabidir. üç husus mutlaka kefilin kendi el yazısı ile yazılmalıdır; kefilin sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarhi ve müteslsil kefil ise bu ibare kefilin el yazısı ile yazılmalıdır.

Soru: “korkutma ve aldatmanın varlığını bile bile kişisel güvence veren kişi, borçlu bocunu ifa etmezse, kanunun kefaletle ilgili hükümlerine göre sorumlu olur.” şeklindeki şık, yanlıştır.

Kendi adına kefil olma konusunda kişi başkasına yetki verirse, yetki belgesinde de yukarıda saydığımız 3 hususun kişinin kendi el yazısı ile belirtilmesi lazım, bu durum m.583/II de belirtilmiştir.

Kefilin sorumluluğu yazılı şekle uyarak, borcun belli bir kısmı ile sınırlandırılabilir. Yine, kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz. Azaltan değişiklikler için şekil şartlarına uymaya gerek yok. mesela sınavda bir seçenek olarak böyle bir olay verilebilir; 200 bin liralık borcun 150 bin liraya indirilmesi konusunda bir bilgisayar çıktısına imza atılarak yapılan sözleşme geçerli midir, denebilir. Cevap, geçerlidir, çünkü kefilin sorumluluğunu azaltan bir sözleşmedir. Ama şıkta bu sözleşme BK na göre geçersizdir denirse bu şık yanlıştır.

Şimdi gelelim eşin rızasına. Kefalet sözleşmesinde eşin rızası bir geçerlilik koşulu. Kurulmasından önce veya en geç kurulduğu sırada yazılı olarak bildirilmek zorundadır. bu önceki kanunda yoktu. Ayrılık kararı varsa eşin rızası aranmaz. Eşler boşanmasalar da, yasal olarak ayrı yaşama hakkını kullanıyor iseler, mesela sağlık nedeni ile bu durumda da eşin rızası gerekmez. Bu iki durum haricinde eşin rızası aranır; Ama bir özel kanunla esnaf kredi koopararitiflerinin görevi gereği verdiği kredilerle eşin rızasının aranmaması hükme bağlanmıştır. Ama başkasının borcu için kefil oluyorsa eşin rızası aranır. Önemli olan kefil olanın kendi bağımsız şirketleri için kefil olmaları durumu. Tüzel kişiliğin kefil olması için ana sözleşmesinde bir hüküm olmadan başkasının borccuna kefil olabilirler. O nedenle tüzel kişilerin kefil olmalarında bir engel yok. ama ortaklığın olduğu durumlarda ortaklardan birisi kendi işletmesi dışında kefil olursa eşin rızası gerekir.

1.Kefalet sözleşmesinin İçeriği: bu sözleşmede üçlü bir ilişki vardır. asıl borçlu ile alacaklı arasındaki ilişki sözleşme olabilir, sebepsiz zenginleşme olabilir, haksız ffil olabilir, kira sözleşmesi olabilir, borç ilişkisinin kaynağı önemli değilidr. Bu bağımsız sözleşme ilişkidir. İkinci ilişki alacaklı ile kefil arasındadır ve kefalet sözleşmesi ile kurulur. Bu da bağımsız bir sözleşmedir. Kefalette kefilin feri olan borcunu bu durumla karıştırmayalım. Feri olan borçtur, sözlşeme değilidir. Kefil ile borçlu arasında da rücu ilişkisi vardır. kefil alacaklının borcuna halef sıfatı ile borçluya rücü edebilir, tabbi alacaklıyı tatmin ettiği ölçüde. Kefil, halafiyetle güçlemdirilmiş bir rücu hakkına sahiptir, borçluya karşı. Kefalet sözleşmesi hukuki niteliği itibari ile tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Asıl borçlu ile alacaklı arasındaki borç geçerli olmak kaydı ile kefalet sözleşmesi de geçerli olur. kefaletin birçok tütü olabilir; kanunda düzenlenenler, adi kefalet, müteslsil kefalet, açığa kefalet, rücua kefalet, kef,le kefalettir. Açığa kefalet ilk kez yeni Bk da düzenlenmiştir. Bir açığın kapatılması amacı ile güvence verilmesidir açığa kefalet. Adi kefalet, m.585 e göre alacaklının kefile başvurmadan önce borçluya başvurmasını zorunlu kılan kefalettir. Alacaklı önce asıl borçluya başvurmadan kefili takip edemez. Ederse, kefil kanunun kendisine tanıdığı tartışma(peşin dava) defini öne sürer. Bu kuralın istisnası varmı, evet var, aynı madde 4 bendte belirtilen durumlardan birisi varsa o takdirde alacaklı doğrudan doğruya başvurabilecektir. Hangi durumlarda bunu yapabilecektir: 1. Borçlu aleyhine yapılan takibin sonunda kesin aciz belgesi alınması durumunda. Kesin aciz belgesi borçlunun haczedilebilir yeterli malvarlığının bulunamaması durumudur. Yani daha önce başka alacaklılar da takip yapmış ve artık icra dairesince borçlunun ödeme gücünün olmadığı tespit edilmiştir. Bu belgeyi alacaklı icra dairesinden alır ve doğrudan doğruya artık kefile yönelebilir. 2. Borçlu aleyhine Türkiye’de takibin imkansız hale gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi . bu durmda da alacaklı doğrudan doğruya kefile yönelebilir. Takip, hukuki takip demektir, illa da icra takibi olması gerekmez, dava açarak da takip olabilir. Borçlu yurt dışında ve yur dışındaki borçluya takip yapılması ciddi masrafı gerektiriyorsa bu, önemli ölçüde takibin güçleşmesi anlamına gelir, işte bu durumda da alacaklı doğrudan kefile yönelebilir, rizikonun karşılamasını kefilden isteyebilir. 3. Borçlunun iflası. İflas ile borçlunun malvarlığı iflas masasına geçer. Masa, sıra cetveli yazar ve alacaklılara bu sıraya göre ödeme yapar, bu durmda da alacaklı doğrudan kefile yönelebilir. 4. Borçluya konkordato mehli verilmiş olması. Bu mehil, iflastan önceki aşamadır. Konkordato ile alacaklılar bir kısım alacaklarında vazgeçerler ve kalan alacaklar için ise müddet verilir. İşte bu durumda da alcaklı kefile yönelenilir.

Alacak kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınırsa adi kefalette kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Demekki aynı borç için bir de ayni güvence elde etmişse alacaklı, adi kefalette kefil, öncelikle rehnin paraya çevrilmesini isteyebilir. Yani, rehnin paraya çevrilmesi defini ileir sürebilir. bu, kanunun kefile tanıdığı defilerden birisidir bu. Ancak, borçlunun iflasına veya konkordato mehline karar verilmişse bu hüküm uygulanmaz. bu durumda kefil alcaklıya bu defiyi ileri süremez.(m.585/II)

Sadece açığın kapatılması, ne demek, diyelimki işletmede kasiyerlik yapıyor ve bu görevli açık verirse sadece bunun için verilen güvence açığın kapatılması için verilen güvencedir. Bu amaçla yapılan kefalet sözleşmesinde alacaklının doğrudan doğruya kefile müracaat edebilmesi için, borçlu aleyhine kesin aciz belgesi verilmiş olması veya aleyhine takibin imkansız hale gelmesi(güçleşmesi gerekmiyor) yahut konkordatonun kesinleşmesi(mehil verilmesi yok) gerekir. sözleşmede bu durumlarda alacaklının önce asıl borçluya başvurması kararlaştırılabilir. yani açığa kefilde bu şartlar gerçekleşse bile, alcaklının önce asıl borçluya başvuması kararlaştırılabilir. bu tür sözleşme de geçerlidir. (m.585/III)

Adi kefalette kefil, tartışma defi ileri sürebilir, rehnin paraya çevrilmesi defi ileri sürebilir ama müteselsil kefalette, kefilin tartışma defini ileri sürmesi mümkün değilidir. Ama rehnin paraya çevrilmesi yolu takipte bazı sınırlamalar var. Alacaklı her durumda doğruda kefile başvuramaz. Özellikle teslime bağlı alacak rehni bakımından böyle bir sınırlama vardır. m.586 da müteselsil kefil tanımlanıyor: “ Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.” müteselsil kefil, alacaklının asıl borçluya başvurmadan da kendisine başvurulmasını kabul etmesi şeklinde gerçekleşen kefalettir. Kefilin müteselsil kabul edilmesi için ille de “müteselsil” ifadesinin kullanılması gerekmez, kefil kendi ifadesi ile bu anlama gelecek şekşlde:” alacaklı , borcu borcunu ödemezse, alacağı için bana da başvurabilir vb” ifadeler kullanmışsa yine müteselsil kefalet kurulmuş sayılır. müteselsiz kefalet ile müteselsiz kefalet çok farklı ifadelerdir. Müteselsiz boçluluk ile borçlu asli borç altındadır. dolayısı ile talilik özelliği yoktur, müteselsil borçlulukta. Bu durmlarda alacaklı istediği boçlu ya da borçlulara ya da hepsine başvurabilir. Müteselsil kefalette talilik özelliği yine vardır, ikinci sıradadır kefilin sorumluluğu. Alacaklının müteselsil kefile ancak, borçlunun borcunun muaccel olması ve muaccel borcunu ödemede gecikmesi halinde başvurabilir. Bu da yetmez ayrıca alacaklı borçluya ihtarda bulunacak ve bu ihtar da sonuçsuz kalacak. Ama, ihtarın sonuçsuz kalması demek takibin gerçekleşmesi ve takibib kesin aciz belgesi ile sonuçlanması anlamına gelmiyor. Sadece ne yapacak asıl borçluya ihtarda bulunacak, süre vercek, mesela 3 gün içinde öde diye asıl boçlu ödememiş olacak. Sözleşmede öngörülen veya kanunda öngörülen sürede ödememiş olacak. Alacaklı bu takdirde doğrudan müteselsil kefile başvurabilir ya da açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olacak borçlu. Yani başka alacaklılar da takip yapmış ve hacze uygun malı olmadığı tutanağa geçmiş. İcra müdürünün hazırladığı bu tutanak, geçici aciz belgesi hükmündedir. İşte böyle bir açıkça ödeme güçsüzlülüğünü gösteren durum varsa alacaklı doğrudan kefile yönelebilecektir. Aynı borç , teslime bağlı taşınır rehni ile veya alacak rehni ile de güvence altına alınmışsa, yani ayni güvence de sağlanmışsa  bu durumda kural olarak rehnin paraya çevrilmesinden önce müteselsil kefile başvurulamaz. Bu durumun istisnası, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yolu ile tamamen karşılanamayacağının önceden hakim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hallerinde rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir. Demekki teslime bağlı alacak rehni ve alacak rehni ile sınırlı bu imkan. İpotek bu kapsamda değil. Aynı borç için taşınmaz üzerinde ipotek tesis ve tescil edilmişse bu hüküm uygulanmaz. Yani, önce ipoteği paraya çevirmek amacı ile takip yap denilemez.

Hocaya göre teslimsiz alacak rehni durumlarda da bu rehin paraya çevrilmeden kefile başvurulmamalıdır. (bu hüküm için lafzi değil amaçsal yorum yapılmalıdır)

Birlikte kefalet, toplu kefalet, kefalaetin bir başka türüdür. Birlikte kefalat, adi birlikte kefalaet olabileceği gibi, müteselsil birlikte kefalet de olabilir. M.587/I de adi birklikte kefalet şöyle tanımlanıyor:” birden çok kişi aynı borca birlikte kefil oldukaları takdirde her biri kendi payı için adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de kefiele kefil gibi sorumlu olurlar.”   Müteselsil birlikte kefalet ise m.587/II de düzenlenmiştir. Buna göre:” Borçlu ile birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giran kefillerden her biri borcun tamamındna sorumludurlar.” Ancak bir kefil, bütün kefillere(Türkiye’de takip edilebilen) takibe girilmemişse kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Ayni güvence verirse de bu hakkını kullanabilir. Aksine anlaşma yapılmamışsa, borcunu veya fazlasını ödeyen kefil, diğer kefillere karşı rücü hakkına sahiptir. Bu rücu hakkkını borçluya rücudan önce de kullanabilir.(soru) Bu husus test seçeneği olarak sorulabir: “müteselsil kefillerden A, kendi payını ödememiş olan diğer olan müteselsil kefillere asıl borçluya rücu ettikten sonra başvurabilir.” dense bu şık yanlıştır. Önce de başvurabilir aksine anlaşma saklı kalmak şartı ile çünkü bu hüküm emrdici değil. Aksine anlaşma varsa önce asıl borçluya başvurmalıdır.

Müteselsil kefillerin iç ilişkide farklı miktarlarda borç üslenmeleri kararlaştırılabilir. böyle bir durum yoksa herbiri eşit bir payı üslenmiş olacaklardır. Bu nedenle rücü da kendi payından fazla kısım için olacaktır.

Acaba bir kefil kendisi dışında başka kefillerin de olduğunu varsayarak kefil olmayı kabul etmiş ise sonradan bu başka kişilerin kefil olmadığı ortaya çıkasa. Bu takdirde sorumluluktan kurtulabilir mi. Bu durum m.587 nin üçüncü fıkrasında hükme bağlanmıştır. Bu fıkada hükmedilen durumlar oluşursa kefil kefalat borcundan kurtulur.

Acaba gerçek olmayan birlikte kefalette yani birbirlerinden bağımsız ve habersiz olarak aynı borç için kişisel güvence veren birden çok kişi, gerçek anlamda olmayan birlikte kefil durumundadır. başka kefillerin varlığını bilerek kefil olunmuşsa gerçek anlamda kefillik söz konusudur. Doktirinde tartışma konusu olan husus, gerçek anlmda olmayan kefillikte rücu hakkının oluşup oluşmadığıdır. Önceki kanunda bunun cevabı yoktu, yeni kanunda bunun cevabı verilmiştir. Evet, rücu hakkına sahiptir, diğerlerine toplam kefalaet payı oranında rücu edebilir. Herbiri kefaletin tamamından sorumlu olup, borcu ödeyen kefil, aksine sözleşme olmazsa diğerlerine payı oranında rücu hakkına sahiptir. Pratik çalışma kitabında bunun formülü verilmiştir, inceleyin.

2.Kefilin Sorumluluğunun Kapsamı: m.589/I e göre kefil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur. miktar itibari ile sınırlı bir sorumluluğu vardır. aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa kefil belirtilen azami miktarla sınırlı olmak üzere aşağıdakilerden sorumludur, ama bu, emredici bir hüküm değil, burada sayılanlardan fazla da sorumlu tutulabilir. Ama aksi kararlaştırılmamışsa kefil şunlardan sorumludur: 1. Asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumludur. demekki alacaklınınmüspet zararlarından da sorumlu olacaktır. Temerrüt halinden de sorumlu olacaktır, temerrüt sorumluluğu beklenmedik hali de kapsadığı için, bu durumdan da sorumlu olacaktır. Ama ceza koşulundan sorumlu olmaz. Çünkü ceza koşulu temerrüdün tabii sonucu değilidir. Tam tersine borçlunun iradesi ile borcu hiç veya geç ifa etmesi durumunda alacaklının zarrarını karşılamak için bir ödeme yapmayı üslenmesidir. Yüklenici her geciken edim için aylık şu kadar ceza ödeyecek denirse sözleşmede kefil bundan sorumlu olmaz. Bu durum temerrüdün kanuni sonucu değilidir, iradi bir borçlu sorumluluğudur. Bundan kefil sorumlu olmaz. Peki menfi zararlardan kefil sorumlu tutulabilir mi? Müsbetten sorumlu olur demiştik. Ama menfi zarardan sorumlu olmaz. Menfi zararlardan da kefilin sorumlu olduğu sözleşme ile kararlaştırılamaz. Yani ceza koşulu ve menfi zarardan oluşacak zararlardan dolayu kefili sorumlu tutan anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür. 2. Alacaklının kefile zamanında bildirmesi halinde yapmaktan kurtulacağı takip ve dava dışındaki masrafları ve rehnin kefile teslimi ile ilgili masraflardan sorumludur. ama burada şuna dikkat edin alacakının uygun bir zaman önce bildirimde bulunması şarttır. 3. kefil, işlemiş bir yıllık ve işelmekte olan yıla ait faizler ile gerektiğinde tahvil karşılığında ödünç verilen anaparanın işlemiş bir yıllık ve işlemkete olan yıla ait faizlerinden de sorumludur. tahvil, şirketler işletmelerinin gerektirdiği finanasman için tahvil çıkartırlar. Ama bu da karşılıksız olmaz.

Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur. ama bu sorumluluk sözleşme ile sonraki borçları da kapsayabilir.

İcra İflas kanununa göre, iflas eden borçlunun muaccel olmamış borçları da muaccel hale gelir. Borçlunun iflası ile borçlar muaccel hale gelse bile belirlenen vadeden önce kefile takip yapılamaz. (m.590). ayrıca kefil, ayni güvence karşılığında kendisine yapılan takibin durdurulmasını hakimden talep edebilir. (mevcut rehinler paraya çevrilinceye kadar veya borçlu ile ilgli kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar). Bu bütün kefalet türleri için geçerlidir.

Asıl borcun muaccel olması alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunulmasına bağlı ise, kefil için bu süre bildirimin kendisine yapıldığı tarihte başlar.

Borçlunun dövüz işlemleri veya havale ilgili yasaklardan dolayı borcunu ödeyememesi durumunda ki, yerleşim yeri yabancı ülkede ise, türkiyedeki kefil bu sebeple takibe itiraz edebilir. (soru)

Kefil, çeşitli defiler ileri sürebilir. bu durum m.491 de düzenlenmiştir. Kefil, asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan defileri ileri sürmek zorundadır,(bu külfettir ama yükümlülük değil) sürmezse rücu hakkını kaybeder. Kısmen veya tamamen. Asıl borçlu ödeme güçsüzlüğü içinde ben bu yüzden bu borcu ödemiyorum şeklinde savunma yapamaz. Ama yanılma veya ehliyetsizlik veya zamanaşımına uğramış bir borca yani borçlunun yükümlü olmadığı bir boca bilerek kefil olunması durumu bunun dışındadır zaten bu durumdaki kişye kefil değil; garanti veren diyoruz. Bu durumda alacaklı garanti verene başvurduğu zaman garanti veren bu borç zamanaşımına uğramış ya da fiil eksikliğinden dolayı geçersiz bir sözleşme şeklinde savunma yapamaz. Çünkü garanti verenin borcu asli borç niteliğindedir. Garanti veren böyle bir durumda defi hakkını ileri süremez.

Asıl borçlu bir defiden örneğin zamanaşımından, ödemezlikten, feragat etse bile, bu kefili etkilemez. kefil ileri sürebilir.

Kefil, asıl borçluya ait defilerin varlığını bilmeksizin ödemede bulunursa rücu hakkına kural olarak sahip olur. buna karşılık asıl borçlu kefilin bu defileri bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat ederse kefil, kefil bunları ileri sürmüş olsaydı ödemeden kurtulacağı ölçüde rücu hakkını kaybeder. Burada ispat yükü asıl borçluda.(soru)

Kumar veya bahisten doğan bir borca kefalette kefil, borcun bu niteliğini bilse dahi asıl borçlunun sahip olduğu defileri ileri süreblir. Ama zamanşımı ve ehliyetsizlik durumu farklı idi. Yukarıda bahsttik. Kanun zamanaşımına uğramış bir borcu kanun garanti sözleşmesi kapsamında geçerli kabul etmekte garanti verene bu defileri ileri sürme hakkı tanımamakta ama kumar ve bahiste durum öyle değil.

m.592 de alacaklının külfetleri düzenlenmiştir.                                                                                        

Alacaklı, elde ettiği rehin haklarını güvenceyi veya rüçhan haklarını kefilin zararına olarak azaltırsa, alacaklı ispat edemezse kefilin sorumluluğu da bu ölçüde azalır. Kefilin fazladan ödediği miktarı geri verilmesini istenme hakkı vardır.

Çalışanlara kefalet halinde ise alacaklı, kendi özen ve gözetim yükümlülüğünü ihmal ederse ve borç da bu sebepten doğarsa, bu borcu veya borcun artan kısmını kefilden isteyemez.

Alacaklı, borcu ödeyen kefile haklarını kullanmasına yarayacak borç senetlerini teslim etmek ve gerekli bildgileri vermekle yükümlüdür. Bu yan edim yükümlülüğüdür alacaklının. Alacaklı bütün rehinleri diğer güvenceleri kefile devretmek zorundadır. alacaklının önce gelen hakları saklıdır. Alacaklı haklı bir sebep olmaksızn yükümlülüklerini yerine getirmezse, ağır kusuru ile mevcut belge veya rehinleri elindne çıkartırsa kefil borcundan kurtulur. Bu durumda kefil, ödediğinin geri verilmesini ve varsaek zararının giderilmesini isteyebilir.

Kefil, usulüne uygun ödeme teklif eder de alacaklı bunu kabul etmezse kefil kendiliğinden borçtan kurtulur. Tevdi hakkını kullanmasına gerek yok. birlikte kefillikte kefillerin sorumluluğu kendilerine düşen pay miktarında azalır.

Alacaklının rızası varsa, kefil, asıl borcu muaccel olmasından önce de ödeyebilir. Ama bu durumda rücu hakkını borcun muaccel olmasındna önce kullanamaz.

m.594 te alacaklının yerine getirmesi gereken bazı bildirim yükümlülükleri ele alınmış. Bunları da aslında külfet olarak nitelendirmek yanlış olmaz. Asıl borçlu ödemelerde 6 ay gecikirse alacaklının durumu kefile bildirmesi gerekir. asıl borçlu iflas etmişse alacaklı iflas masasına alacağını kaydettirmek zorundadır. bu durumu (iflas veya konkordato) kefile bildirmelidir. Bunalrı yapmazsa, kefilin uğradığı zarar miktarınca alacaklı kefile karşı haklarını kaybeder.

Kefil ile borçlu arasındaki ilşiki rücu ilişkisidir. Ama bazan kefil, alacaklıya karşı borçlu adına da ödeme gerçekleştirebilir, o zaman yaptığı ödemeyi vekalet sözleşmesi hükümlerine göre asıl borçludan isteyebilir. Kefil, m. 595 te 3 bent halinde sayılan durumlarda borçludan güvence verilmesini ve boç muaccel olmuşsa borçtan kurtarılmasını isteyebilir. Bunlar pratikte çok uygulama alanı bulmayan hükümlerdir. Asıl borçlu vaadine aykırı davranırsa, temerrüde düşerse, asıl borçlunun mali durumunu kötüleşmişse, güvenceleri değer kaybetmişse kefil, güvence isteyebilr. Bu konuda dava açılması mümkündür, yeterki borçlunun güvenceyi verecek imkanı olsun.

Kefilin rücu hakkı m.596 da düzenlenmiş. Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu sürece alacaklı hangi konumdaysa o sıfata sahip olur. bu halefiyet durumudur. O sıfatla borçluya rücu eder. halafiyetle güçlendirilmiş rücu hakkı ancak kanunun öngördüğü durumlarda söz konusudur, işte kefalet de böyledir.

Kefil, aksi kararlaştırılmamışsa, rehin hakları ile sağlanmış diğer güvencelerden, sadece kefalet anında varolan veya bizzat asıl borçlu tarafından sonradab özellikle bu alacak için verilmiş olanlara halef olur. bunun dışındakilere halefiyeti söz konusu değildir. Kefil, alacaklıya kısmen ifada bulunmuşsa rehin hakkının sadece bunu karşılayan kısım ile orantılı olarak rehin haklarına halef olur. alacaklının rehin konusu üzerinde geriye kalan alacak hakkı kefilin rehin hakkından önce gelir. Kefil ile borçlu arasındaki ilişkiden doğan haklar saklıdır. Aralarında vekalet ilişkisi vardır, ödme için avans isteme durumu vardır.

Kefaletle ve borçla ilgisi olmayan üçüncü bir kişinin malı, taşınmazı, paraya çevrilirse veya, malik borcu öderse, bu durmda malik, kefile karşı rücu hakkını ancak aralarında böyle bir anlaşma varsa kullanabilir. Kefalet sözleşmesinin kurulmasındna sonra bir üçüncü kişi, taşınır veya taşınmaz rehni ile bir güvence sağlamışsa o durumda bu malik kefile rücu edebilir. Üçüncü kişi önceden vermise güvenceyi o zaman kefile rücu için aralarında anlaşma olması lazım.(soru) . malikin rücu hakkını ne zaman kullanıp kullanamayacağı ile ilgili soru şıkkı gelebillir. Malik satışı ödemek için borcu ödemişse alacaklıya kefile rücu edebilir mi, aralarında anlaşma varsa rücu hakkkını kullanabilir. Veya rehin sonradan, kefalet sözleşmesinin kurulmasındna sonraki bir tarihte bir üçüncü kişi tarafından verilmişse kullanabilir. Bu durum m. 596/IV de düzenlenmiştir.

Kefilin rücu hakkına ilişkin zamanaşımı kefilin alacaklıya ifada bulunduğu anda işlemeye başlar. kefil dava hakkı vermeyen veya yanılma ya da ehliyetsizlik nedeni ile asıl borçluyu bağlamayan bir borç için ödemede bulunduğu takdirde asıl borçluya karşı rücu hakkına sahip değildir. Çünkü ferilik ilkesine ters düşer bu durum. Hakim bu durumu resen gözetir. Hakim bunu önsorun olarak tespit ederse rücu davasında davayı reddetmek durumundadır. gerekçe, m.596 nın son fıkrasıdır. Ancak kefil, zamanaşımına uğramış asıl borçtan sorumlu olmayı borçlunun vekili sıfatı ile üstlenmişse asıl borçlu kefile karşı vekalet sözleşmesi hükümlerince sorumlu olur. aslında zamanaşımına uğramış borç eksik borçtur. Ama borçlu kefilden bu eksik borcu ödemesini vekili sıfatı ile ondan isteyebilir. Bu durumda kefil rücu edebilir.

 Kefilin bildirim yükümlülüğü var mı diyelimki borcu ödedi bunu borçluya bildirmek zorunda mı evet bildirmek zorunda. Çünkü bu bildirm yapılmazsa asıl borçlu da ödeme yapmış olabilir ve rücu davasında kefilin rücu hakkı kalmaz. İşte m.597 bunu düzenliyor. Tabii kefilin alacaklıya karşı sebepsiz zenginlemeden dolayı dava hakkı saklıdır.

Kefalet Sözleşmesinin sona ermesi, önceki kanundna farklı düzenlendi. Gerçek kişilerce verilen kefaletlere kanun eskisine nazaran bir sınır getirmiştir. Tüzel kişilerce verilen kefaletler bu hükme tabi değil. Asıl borç sona erince kefil de borcundan kurtulur. Bu doğal sona erme sebebidir. Hangi sebeple sona ermesi önemli değil. (ödeme, zamanaşımı, alacaklı ile borçlunun birleşmesi). Tabii ki borçlu ve kefil sıfatı aynı kişide birleşirse, alacaklı için kefaletten doğan özel yararlar saklı kalır. bu özel yarar nedir, kanun gerekçesinde ifade ediliyor; borçlu kefilin ölümü ile onun tek mirasçısı olabilir. Ancak kefilin kefaleti söz konusu ise ne olur, bu sona ermez.

Gerçek kişinin kefaleti 10 yııla sınırlıdır. 10 yıldan sonra alacaklı gerçek kişi kefili takip edemez. 10 yıldan fazla bir süre için dahi kefalet verimiş olsa, uzatılmış veya yeni bir kefalet olmadıkça kefil ancak yine 10 yıl takip edilebilir. Süre en erken , kefaletin sona ermesinden 1 yıl önce yapılmak kaydı ile şekil şartlarına uyularak, azami 10 yıllık yeni bir dönem için uzatılabilir. Yalnız uzatma yazısının kefilin kendi el yazısı ile olmasını kanun öngörmüyor. Bu bir bilgisayar çıktısı da olabilir. İmza ona aitse geçerlidir. m.599 da kefilin kefaletten dönmesi ele alınmış. Bu konu daha önce anlatıldı. Kefil şartlar gerçekleştiğinde borç doğmadan yazılı bildirimle her zaman sözleşmeden dönebilir. Ama, alacaklının kefalete güvenmesi nedeni ile uğradığı zararları gidermekle yükümlüdür.

Süreli kefalette, kefil olan süre dolunca kefalet sözleşmesi kendiliğinden sona erer. Süreli olmayan kefalette kefil asıl borç muaccel olursa adi kefalatte her zaman, müteselsil kefalette ise kanunun öngördüğü hallerde, alacaklıdan bir ay içinde borçluya karşı dava ve takip haklarını kullanmasını varsa rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmesini ve ara vermeden takibe devam etmesini isteyebilir. Borcun muaccel olması muacceliyet ihbarına bağlı ise, sözleşmenin kurulduğu tarihten bir yıl sonra alcaklıdan bu bildirimi yapmasını ve borç bu suretle muaccel olunca takip ve dava haklarını isteyebilir. Alacaklı, kefilin bu istemlerini yerine getirmezse kefil borcundan kurtulur. m.602 çalışanlara kefaleti düzenliyor:” çalışanlara süreli olmayan kefalette kefil, her üç yılda bir ertesi yılın sonunda geçerli olmak üzere sözleşmeyi feshettiğini bildirebilir.” Geçerlilik şartı yok, bildirmle ilgili.m.603 daha önce anlatıldı. Uygulama alanı ile ilgili reform niteliğinde bir hükümdür. Yargıtay kararlarında bazan, bu kefalet olarak geçerli değil ama üçüncü kişinin fiiline taahhüt olarak geçerlidir denebiliyor. O zaman şekil şartları aranmaz.

M. 502 nin ikinci fıkrası gereğince, vekalet hükümleri kanunda düzenlenen iş görme sözleşme türlerine de uygulanacaktır. Tabii bu sözleşmeler için özel hüküm varsa o uygulanır; komisyon, kredi mektubu, sözleşmesi gibi. özel hükmün bulunmadığı yerde vekalet sözleşmesi hükümleri uygulanır.

Vekalet sözleşmesinde vekil, vekalet verenin bir işini görmeyi ya da işlemini yapmayı üslenmektedir. Vekil, işi vekalet yapan adına yaptığını söylemeden yaparsa dolaylı temsilci sıfatı ile işi yapmış olur. yani, kendi adına ama vekil hesabına iş yapıyor. diğer durumda doğrudan temsil söz konusudur. Dolaylı temsilde kural, üçüncü kişi ile yapılan bu işlemin etkileri önce dolaylı temsilcinin mal varlığında etkilerini gösterir daha sonra iç ilişkide alacağın devri ve borcun nakli işlemelri ile alacaklar ve borçlar vekalet verene nakledilir. Ama bu konuda kanun yasal devir dediğimiz bir devir biçimine yer verdiği için vekalet veren vekiline olan bütün borçlarını ifa edince dolaylı temsilci sıfatı ile hareket etmiş olsa da, üçüncü kişiye karşı sözleşmeden doğan alacaklar kendiliğinden vekalet verene aittir. Bu bir istisnai durumdur ve m.509 da ele alınmıştır. Onun için, vekalet sözleşmesi söz konusu olduğunda, iç ilişkide alacağın devri borcun nakli işlemlerinin yapılmasına gerek yoktur. Bu yasal devir kabul edilmektedir. Eski ifade ile “kanuni temlik” tir bu durum.

a.vekalet ve eser sözleşmesi farkı:Vekalet sözleşmesinde vekilin fiili bir edim fiilidir; edim sonucu değilidir. Eser sözleşmesinde farlıdır bu yönü ile. Eser sözleşmesinde yüklenicinin edimi edim sonucudur. Sonuç sözleşemesidir, eser sözleşmesi oysa vekalet bir vasıta sözleşmesidir, sonuç sözleşmesi değildir. Vekilin bu işi maddi işler şeklinde olabileceği gibi, hukuki işlem şeklinde de olabilir. Mesela, bir hastanın tedavi yükümlülüğünün üslenilmesi vekalet sözleşmesi kapsamındadır. Bir öğretmenin özel ders vermesi, sanatçının şarkı söylemesi, vekalet sözleşmesi kapsamındadır.

Vekil, üslendiği işi özenle yerine getirdiği sürece ücrete hak kazanır. Masraflarının da karşılanması da vekalet verenden isteyebilir. Buna karşılık yüklenicinin edimi edim sonucu olduğu için eser teslim edilinceye kadar hasar yüklenicidedir. Yüklenici ancak eseri teslim borcunu ifa ederse iş sahibine karşı sorumluluktan kurtulur. Çünkü yüklenicinin edimi edim sonucudur. Eser sözlşemesi ile vekalet sözleşmesi arasındaki bir diğer fark da zaman açısından kendisini gösterir. Vekalette bir süre ile bağlı olarak iş görme söz konusu değildir. Vekil, iş tamamlanıncaya kadar, üslendiği işi özenle yürütme yükümlülüğü altındadır. avukatlık kanuna göre de avukat, üslendiği davayı tüm aşamalar tamamlanıncaya kadar takip etmekle yükümlüdür. Hatta o dava ile ilgli başka davalar için de ayrıca kararlaştırılmadıkça ücret istemesi söz konusu olmaz. Eser sözleşmesinde ise bir zamana bağlılık vardır; yüklenici eseri sözleşmede belirlenen süre içinde teslim etme yükümlülüğü altındadır. sözleşmede teslim zamanı kararlaştırılmamış olsa bile normal şartlar altında, o işi yapıp makul süre içinde eseri teslim borcu altındadır.

b.vekalet sözleşmesinin niteliği:Hukuki niteliği itibari ile vekalet sözleşmesi, eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Çünkü, ücret kararlaştırılmamışsa veya kanun gereği bir ücret ödeme yükümlülüğü yoksa vekalet verenin bu takdirde sözleşmede sadece vekil borç altına girer. O nedenle eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Bazen ücret kararlaştırılır bazen de kanun gereği bazı tarifeler vardır o tarifelerdeki ücreti vekalet verenin ödeme yükümlülüğü vardır. mesela avukatlık kanununa göre yazılı sözleşme geçerlilik unsuru da değilidr. Ama sözleşme yapılmış ve sözlşemede ücret yükümlülüğü varsa o ücreti isrer fakat, ücret kararlaştırılmamaış olsa bile her yıl barolar birliğinin belirlediği ücret tarifesine göre tespit edilen ücreti isteme hakkına sahiptir. Vekalet ticari iş nedeni ile yapılıyorsa tacirlerin yaptıkları iş nedeni ile ücret isteme hakkı da kanundan doğmaktadır.

Demek ki, sözleşme veya taammül varsa vekil ücrete hak kazanır, aksi takdirde ücret istenemez.

Vekalet sözleşmesi BK nun birinci maddesi anlamında tarafların karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanlarını açıkladıkları anda kurulur. Ancak m.503 te örtülü kabul ile bu sözleşmenin kurulabileceği kabul edilmiştir. Bu hüküm, m.6 nın özel bir halidir. Yani bir doktor, bir mühendis kendisine sunulan işi ile ilgili öneri hemen reddetmezse, sözleşme örtülü olarak kurulmuş olur.

Vekalet sözlşemesinde vekilin yetkisi açıkça belirlenmemişse yetki, görülecek işin niteliğine göre belirlenir. Vekilin üslendiğ iş maddi bir fiilden ibaretse, bir yerin temizlenmesi vs gibi, yetkisi onunla sınırlıdır. Ama bazen bir hukuki işlem de yapılması gerekir vekil tarafından mesale taşınmazın vekaleten taşınmazı gerekecektir, bu takdirde yetkinin bu ilemi yapmayı da kapsaması gerekir. işte m.504 ün üçüncü fıkrası bu durumu düzenler.

Vekalet veren, sözleşmede varsa ya da kanu gereği ise ücret ödeme borcu altındadır. ama kural olarak asıl yükümlülüğü olan taraf vekildir. Vekilin ilk ve önemli yükümlülüğü talimata uygun ifadır. Kural olarak vekalet verenin talimatına uymalıdır. Ama bazı durumlarda vekalet verenden izin alma imkanı olmayabilir. Vekilin bazı durumlarda aniden vekalet verenin yetkisini kullanması gerekebilir. Vekalet verenin bu izni açıkça vereceği belli olan durumlarda vekil bu yetkiyi kullanabilir. Bu yetkiyi tabii vekalet verenin lehine kullanacaktır. Bunun dışındaki durumlarda, vekil talimattan ayrılmışsa, bu ayrılmadan dolayı doğan vekalet verenin zararını karşılamadıkça vekalet görevini ifa etmiş sayılmaz. Zararı karşılaması gerekir. vekilin bir diğer yükümlülüğü kural olarak üslendiği işi bizzat ifa etmesidir. Çünkü vekalet ilişkisi aşırı güven ilişkisine dayanır. Ancak bazen vekalet veren vekile işi bir başkası tarafından gördürmesi için. Ya da durum bunu zorunlu kılabilir(mesala hastadır bu nedenle hak düşürücü sürenin geçmesi ihtimali vardır) yahutta teamül buna imkan verir. O zaman buna ikame vekalet denir. Ama sözleşme kaim vekil ile vekalet veren arasında kurulmaz. Alt vekalet sözleşmesi ise vekil ile alt vekil arasında kurulur. Vekil aynı zamanda, sadakat yükümlülüğü altındadır. Sadakat, sır saklama yükümlülüğünü de içerir. Bu avukat olsun doktor olsun, bu sırrı kural olarak saklamak zorundadır. değilse sırrı ifşa, ceza i müeyyideyi gerektirir. Vekil, özen yükümlülüğü de altındadır. eğitim düzeyi yükseldikçe, vekilin formosyonu arttıkça, beklenen özen yükümlülüğünün de derecesi artar. Bu durum, m.506 nın son fıkrasında belirtilmiştir ve bu subjektif bir kriterdir. Örneğin bu maddeye göre hekim, hafif kusurlu da olsa zararın tamamındana sorumludur. 

Vekil, yetkisi dışında işi başkasına gördürürse onun fiilinden kendisi yapmış gibi sorumludur. ikame vekalet yetkisi dışında kurulmuşsa, kaimin fiilinden de vekil, kendisi yapmış gibi sorumludur.

Vekile, işi görme noktasında başkasını seçme yetkisi verilmişse, o kişiyi seçerken gerekli özeni göztermek zorundadır ama onun dışında bir sorumluluğu olmaz. Mesala avukatın kendi yerine dava için başkasını seçme yetkisi varsa sadece o avukatı seçmede ve talimat vermede özen gösterecektir. Çünkü alt vekil, ifa yardımcısı değildir. Vekilin önemli yükümlülüklerinden birisi de hesap verme yükümlülüğüdür. Nekil, vekalet verene teslimde geciktirdiği paranın temerrüt faizini de ödemek zorundadır.

Vekil iflas ederse vekalet veren, alacağın kendisine geçtiğini vekalet masasına karşı da ileri sürebilir. yani, vekilin iflas etmesi, onun kendi adına ve vekalet verenin hesabına yaptığı işlerden doğan alacakların da vekilin alacağı gibi iflas masasına geçmesine ve vekilin diğer alacaklılarına bu paranın verilmesi bu şekilde önlenmiş olur.

m.509/2 işte vekalet vereni korumaktadır. Bu para değil, mal da olabilir. O durumda vekalet veren malın iflas masasından bu taşınırın ayrılmasını da isteyebilir. Ama, vekilin sahip olduğu bir hapis hakkı varsa bundan iflas masası da faydalanır. Bu hapis hakkına konu olan şeyi, para olabilir evrak olabilir.

c.Vekalet Verenin Borçları:Kararlaştırılmışsa ücret borcu vardır. bunun dışında birtakım giderler vardır. masraflar oluşabilir iş yapılırken. Bu giderleri ve vekilin yaptığı harcamaları vekil, faizi ile birlikte ödemek ve onun yaptığı borçlanmalardan onu kurtarmakla yükümlüdür. Çünkü vekil bu işi vakalet verenin yararına ve onun için yapıyor. Vekil, işi yaparken zarara uğrarsa, bunun giderilmesini veklalet verenden isteyebilir ama vekalet veren kusuru olmadığını ispatlayarak bu sorumluluktan kurtulabilir. Vekil diyelim ki, vekalet verenin hayvanlarına bakıyor, hayvanlar hasta ve vekilin kendi hayvanlarının da hastalanmasına sebep olmuş ise vekil, bu zararının karşılanmasını isteyebilir veya hekim, hastasını tedaviye çalışırken diyelim ki mikrop kaptı ve o da tedaviye muhtaç duruma düştü, harcamalar yaptı, zararlara uğradı, işte kural olarak bu zararların giderilmesini vekalet verenden kural olarak isteyebilir. Velev ki, vekalet veren kusuru olmadığını ispat edebilsin.

 

Daha önce de söylediğimiz gibi, Vekalet sözleşmesinde vekil, tahsil ettiği paraları vekalet verene ödemekte gecikirse bu paraları ona faizi ile ödemelidir, buna yükümlüdür. Acaba vekil, vekalet verenin hesabına(banka ya da icra veznesine) yatan paraların, vekaletnamaesinde bu konuda özel bir yetki olmasa da alabilir mi? Eski düzenlemede bunun için, ahzu kabz yetkisi gerekirdi ama yeni düzenlemeye göre buna gerek yoktur, vekilin tahsilat yetkisi vardır. bu konuda karşı taraftan gelen sınırlamalar geçersizdir, etkili olmaz. Bu durum HMK m.73-74 te ele alınmıştır. Yani vekilin özel yetkiyi gerektiren halleri içinde tahsilat yetkisi yoktur.

Bir kişiye birlikte vekalet verenler, vekile karşı müteselsil olarak sorumludurlar. (M.511.) vekaleti birlikte üstlenenler de vekaletin ifasından birklikte sorumludurlar. Vekaletnamede münferiden hareket edeceklerine karşı bir açıklık yoksa, vekalet vereni birlikte yapacakları işlem ve fiillerden dolayı vakalet vereni borç altına sokabilirler.

d.vekaletin sona ermesi:Vekalet sözleşmesi güvene dayalı olduğu için bu sözleşmenin tek taraflı olarak sona erdirilmeisine kanun imkan vermektedir. M.512 tek taraflı sona ermeyi düzenliyor. Diğer sona erme sebebi de ölüm, iflas ve ehliyetin kaybedilmesi olarak m.513 te düzenlenmiştir. Bu durumlarda sözleşmeden aksi anlaşılmadıkça, sözleşme kendiliğindne sona erer.

Her ikisi(vekil, vekalet veren) de tek tarafllı sona erdirebilir, vekalet sözleşmesini. Ama uygun olmayan bir zamanda sözleşmeyi sona erdiren diğer tarafın zararını giderir. Avukatlık kanununa göre vekil istifa etse de 15 gün süreyle vekalet verenin işlerine bakacak. Mesala hak düşürücü süre geçirilir ise avukat ben istifa ettim diyemez, sorumlu olur. Sözleşme hükümsüz hale gelince menfi zararlar istenir, ama avukatlık Kanununa göre vekil haklı sebep yokken azledilirse, vekil ücretin tamamını istemeye hak kazanır.

513/II ye göre vekalet veren veya mirasçısı işleri kendi başına devam ettirecek hale gelinceye kadar vekil veya temsilcisi işleri yürütmekle yükümlüdür.

 Ölümden sonra da geçerli olacak vekalet sözleşmesi geçerlidir ama mirasçılar tek tarflı olarak sözleşmeyi sona erdirebilirler.Tüzel kişilik sona erdiğinde de ölümle ilgili hüküm uygulanır. Yani, sözleşme, kendiliğindne sona erer.

m.514 e göre, vekilin sözleşmenin sona erdiğini öğrenmeden önce yaptığı işlerden, vekalet veren ya da mirasçıları sözleşme devam ediyormuş gibi sorumludur. bu durumda üçüncü kişiler vekalet verenden, oluşan borçları o ölmüse onun mirasçılarındna isteyeb,leceklerdir.

Vekalet sözleşmesi kural olarak şekle bağlı değildir.

Kredi Mektubu, vekalete benzer ilişki içeren sözleşmelerdendir, bu sözleşme, yazılı şekle bağlıdır, yazılılık geçerliliğine tabidir. bir üst sınır belirlenerek, mektup; gönderen tarafından gönderilene iletilir. Kredi mektubu ile verilen vekalet, ancak, gönderilen tarafından belirli bir miktar için kabul edildiği takdirde geçerli olur. kredi Emrinde de benzer bir durum vardır. m. 516. Kredi emri de yazılı olmalıdır. Kerdi mektubunda vekalet ve havale hükümleri uyguklanır ama kredi emrinde, kefil gibi sorumluluk vardır; çünkü, emri verenin bu emrini yerine getirerek ilgili kişiye kredi açılmış ise, ve bu kişi borcu ödemezse, krediyi veren borcu emri verenden isteyebilir. Mesela, emri veren inşaat malzemesi satana diyor ki, bu yüklenici senden hangi malzemeyi isterse ona ver. Satıcı olsa veriyor ama yüklenici aldığı malzemenin parasını ödemiyor. Bu durumda kredi emri veren, kredi borcundan, kredi alan yetkisini aşmamışsa borçtan kefil gibi sorumlu olur. ama burada kefaletin şekil şartları aranmaz çünkü bu durum kanun gereği böyledir. Ama sorumluluğun azami bir miktarı olacak; kefil gibi sorumlu olduğuna göre.

e.Simsarlık(tellaklık) Sözleşmesi: bu da bir sonuç sözleşmesidir. Simsarın ücrete hak kazanması için aracılık ettiği sözleşemenin kurulması gerekir. (m.520). simsar, ben gerekeni yaptım ama taraflar arsında anlaşamadı o nedenle ben ücretimi istiyorum, diye icra takibi başlatırsa bu geçerli olmaz. Taşınmazlar için yapılan simsarlık sözleşmesi yazılı şekilde yapılması gerekir, bu geçerlilik koşuludur. Evlenme simsarlığından doğan borç, eksik borçtur, dava konusu yapılamaz.

f.Saklama Sözleşmeleri(Vedia): uygulamada çeşitli görünümler altında birçok saklama sözleşmesi yapılmaktadır. Konaklama yeri işletenlerin, garaj işletenlerin sorumlulukları da saklama sözleşmeleri kapsamındadır. O nedenle çoğul ifade kullanılmıştır. M. 561, bu sözleşmelerin genel tanımını vermiştir: saklama sözleşmesi, saklayanın, saklatanın kendisine bıraktığı bir taşınırı güvenli bir yerde koruma altına almayı üstlendiği sözleşmedir. Açıkça öngörüldüğü veya durum ve koşullar gerektirdiği takdirde saklayan ücret isteyebilir. Bu sözleşme sadece taşınırlar içindir. Taşınmazlar için değildir, taşınmazın saklanması veya korunması vekalet ve hizmet sözleşmesi ile sağlanabilir.

Bu sözleşme rızai bir sözleşmedir. Saklayanın yükümlülüğü saklananın teslimi ile başlar ve kural olarak ücretsiz bir sözlşeme olduğu için eksik iki rarafa borç yükleyen bir sözleşmedir, sadece kural olark saklayanın saklama borcu vardır. ama saklatan da ücret ödeyecekse tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olur. mesela, tiyatroda vestiyere, paltonuzu verdiniz, ücret vermezsiniz. Ama ardiyeci, saldığı mallar için tacirden ücret ister.

 -Saklatanın borçları: Sözleşmenin ifasının zorunlu kıldığı bütün masrafları ödeme yükümlülüğüdür. ücret ödeme yükümlülüğü olmasa bile bunu yapmakla yükümlüdür. Mesela o malın muhafazası için gerekli makinanın olan bazı masrafları olabilir; yağlama, bakım gibi. ayrıca saklatan kendi kendi kusurundna ileri gelmediğini ispat etmedikçe, saklayanın saklanandan dolayı uğradığı zararları da gidermekle yükümlüdür. Örneğin, sakladığı hayvanların hastalığı kendi hayvanlarına da sirayet etti. Saklatan kusursuz olduğunu ispat edrse bu sorumluluktan kurtulur.

Sakayan, saklatanın izni olmadıkça saklananı kullanamaz. Kullanırsa, uygun bir kullanım ücreti verir. Örneğin, saklayana arana bırakılmış, o da bir hafta kullanmış bu rabayı. Bu durumda kullanım bedeli ödemekle yükümlüdür. Bir tek kurtulma imkanı var; o da kullanmamış olsaydı dahi bu zararın olacağını ispat ederse o zaman beklenmedik halden doğacak zararlardan da sorumludur. burada şunu ayıralım, kullanmaktan doğan zararı ödeyecek bundan kurtuluş yok, neyden kurtulacak, beklenmedik halden doğan zararlardan kurtulabilir. Ama ispat etmedikçe kurtulamaz. neyi ispat edecek; kullanmamış olsaydım dahi bu zarar doğcaktı diyecek ve bunu ispat edecek. Mesala, kullanması idi de orada yerinde dursaydı diyelim sel felaketi yaşandı, o zarar yine doğacaktıyı ispat edecek. Aslında borçlu kusuru yoksa tazminat yükümlülüğünden kurtulur, ama saklama sözleşmesi söz konusu olduğunda saklayan kullanma yasağını ihlal ederse beklenmedik halden de sorumlu olabiliyor.

Yalnız bu sözleşmenin şu özelliği var; sözleşme süreli de olsa, saklatan, saklananı her zaman isteyebilir. Saklatanın her zaman geri isteme hakkı vardır. saklayan da zarar görüyorsa o da sürenin dolmasını beklemeden saklananı geri verebilir.

Saklama ya düzenli; usulüne uygun vedia veya uslusüz vedia şeklinde olacak. Kapalı bir ambalaj içinde teslim edilen saklanan ayrı bir yerde saklanacaktır.bu durumda ayrı saklama borcu oluşur, saklayan için. Aynı türdeki eşya ile bu mal karıştırılarak saklanamaz. Ama açık olarak verilmişse mesela bir miktar para verilmişse saklama için, bu usulsüz tevdidir, ayrı bir saklama borcunun olmadığı bir saklamadır. Dolayısi ile mudinin verdiği parayı bir banka başka müşterilerin paraları ile karıştırabilir. Ama geri verirken aynı değer ve miktarda iade etmek zorundadır. buna usulsüz tevdi denmesinin sebebi bu.

Saklayan süresinden önce de saklananı istese bile saklayan, saklananı bütün çoğalmaları ile geri vermelidir. Yavrulamış hayvan, faiz getiren para gibi. ama bu durumda süre dolmasa da saklatan kararlaştırılan süre dikkate alınarak yapılan masrafları saklayana vermekle yükümlüdür. Diyelimki, 6 ay dikkate alınarak soğukhava deposu yapılıyor ama saklatan 2 ay sonra malı geri istiyor.Saklayanın geri verme borcu her zaman muacceldir.

Kural olarak saklayan belirlenen süreden önce geri veremez. Ama saklamanın, saklanan için tehlikeli ya da kendisi için zararlı geldiği haller istisnadır. M.565. süre belirlenmemişse her zaman geri verebilir, yani geri verme borcunu her zaman ifa edebilir. Birden çok kişi bir şeyi saklatmışsa, saklayan, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa veya hepsinin rızası yoksa, saklayan içlerinden birisine saklananı vererek borcundan kurtulamaz. Değilse diğerleri, aynen ifa ya da tazminat isteyebilirler. Saklayan saklananı korunması gereken yerde geri vermelidir. İfa yeri bura olmalıdır. Ama masraflar ve hasarlar saklatana aittir. m.566.

Birden çok saklayan söz konusu ise müteselsil sorumluluk vardır. müteselsil sorumluluk ya kanundan ya da sözlşemden doğar burda da kanundan doğan bir müteselsil sorumluluk var. M.567.

Üçüncü kişiler saklanan mal üzerinde ayni hak iddia ederse saklayan malı, saklanan haczedilmedikçe veya saklanana karşı istihkak davası açılmadıkça, saklatana geri vermekle yükümlüdür. M.568. haciz işlemi varsa icra dairesi saklayanı yediemin olarak atayabilir. Tabii böyle bir haciz durumunda veya istihkak davası durumunda saklayan durumu hemen saklatana bildirmek zorundadır. peki üçüncü kişi istihkak davasını saklayana karşı açamaz mı, tabii ki açar, mülkiyete dayalı bir mutlak hak söz konusudur. Bu bildirim gerçek anlamda bir borçtur, bir yönü ile. (hocaya göre).

-m.569 da Güvenilir Kişiye Bırakma, başlığı altında, başka bir tevdi, saklama şekline yer veriliyor. Birden çok kişi haklarını korumak üzere hukuki durumu çekişmeli veya belirsiz şeyi, durum netleşinceye kadar güvenilir kişiye bırakabilirler, yan, yediemine tevdi sözleşmesi yapabilirler. Bu durumda güvenilir kişi, saklatanların tamamının rızası olmadan veya hakimin kararı olmadıkça saklananı hiçbirine vermez.

-Teminat İçin Bırakma Sözleşmesi: Kendi para edimini teminat amacı ile birine bırakır da borçlu borcunu bana ifa ettiğinde sen de bu parayı ona ver derse, teminat için bırakmış olur. bu durumda mahkeme kararına gerek yok. borçlu borcunu ifa ederse, teminat için bırakılan parayı isteyebilir. Bu durumda mahkeme kararı gerekmez, saklayan vermek zorundadır.

m. 570’i m 573 ü oku.

Konaklama, garaj otopark benzeri yerleri işletenlerin sorumlluğu, önemli. M.576 da düzenlenmiş. Bu gibi yerleri işletenler, konaklayanların getirdikleri eşyanın yok olmasındna sorumludurlar. İşleten bu sorumluluktan ancak zararın bizzat konaklayanın kendisinden veya onun ziyaretçisinden kaynaklandığını veya mücbir sebeptan yahut eşyanın niteliğindne doğduğunu ispat ederse sorumluluktan kurtulabilir. Bu kusura dayalı bir sorumluluktur.(soru). İkinci fıkrada konaklatanın kusursuz sorumluluğu belirtilmiş; bu, konaklayanlardan her biri için, günlük konaklama ücretinin üç katını aşmamak üzere bu miktarla kusuru olmasa da sorumludur. m.579 da da bir kusursuz sorumluluk yine var. Otopark işletenin kusursuz sorumluluğu günlük saklama ücretinin 10 katı ile sorumludur. işleten böyle bir sorumluluğa üstlenmedim, dese bile bunu ilan etsebile bu ilan ve beyan geçersizdir. (M.578/II) yani sorumsıuzluk kaydı ve ilanı hükümsüzdür. Sakalyanın hapis hakkı vardır. m.580.

Bankaya yatırılan parala var, banka ile kurulan sözleşme saklama mı ödünç sözleşmesi midir, bu doktirinde tartışılmıştır. Burada, vadeli ya da vadesiz yetırılan para ayrımı yapılmıştır. Vadesiz para yatırma, güvenli bir yerde saklama ihtiyacına cevap verdiği için, bu, saklama sözleşmesidir. Ama vadeli para yatırılıyor ise hem saklama hem vekaleti içeren bir sözleşmenin varlığından söz edebiliriz.

g. Ölüncüye Kadar Bakma Sözleşmesi:                 Bu sözleşme, sonuçları talih ve tesadüfe bağlı sözleşme örneklerindendir. Muhasaralı akitler denirdi eskiden.

Bakım alacaklısının kaç sene yaşayacağı bilimediği için bu kategoride değerlendirilir. Bu sözleşmede bir bakım borçlusu bir de bakım alacaklısı vardır. yaşlı bir kişi örneğin komşusunun kendisine bakması karşılığında oturduğu evi ona vermeyi kabul edebilir. Bu onu mirasçı atama şeklinde de; ölüme bağlı bir tasarruf şeklinde de yapabilir veya sağlığında sağlararası bir hukuki işlem olarak da, kendisine ölünceye kadar bakma karşılığında ona mal varlığı değeri vermeyi, temlik etmeyi üstlenir. Bu devir mirasçılarından da istenebilir. O nedenle bu sözleşme uygulamada önem taşır. Bu sözleşme bir kamu kurumu ile de yapılabilir. Darül Acize gibi. bu sözleşmenin 612 inci maddesi bu sözleşmeyi şekle tabi tutmuştur. Bu sözleşme resmi şekilde olmalıdır. Noterce yapılmalıdır.

Bakım borçlusu bakım alacaklısını mirasçı olarak atamışsa, ölünceye kadar bakma sözleşmesine miras sözleşmesi hükümleri uygulanır. Mirasçı atanması mal bırakılma durumundna farklı mıdır, evet farklıdır. Atanmış mirasçı, yasal mirasçılar gibi, aynı haklara sahiptir. Ama terekenin belirli bir bölümünde hak sahibi olur atanan mirasçı. Atana mirasçı da külli halefiyet ilkesi gereği miras bırakanın borçlarından da sorumludurlar. Ama belirli mal alacaklısı, vasiyet alacaklısının böyle bir sorumluluğu yoktur. Onun bırakılanı mirasçılardan isteme konusunda kişisel hakka sahiptir.Ölüncüye bakma sözleşmesi resmi şekilde yapılacak kural budur ama sözleşme devletçe tanınmış bir bakım kurumu tarafından yetkili makamların belirlediği koşullara uyularak yapılmışsa geçerliliği için yazılı şekil yeterlidir. M.612/II. Örnek, Darül Acize bana baksın karşılığında evini devretmeyi taahhüt etmesi gibi. bu durmuda sözleşmenin geçerliliği için adi yazılı şekil yeterlidir. Bu şekilde yapılan sözleşmeye mirasçılar, resmi şekilde yapılmadı diye itiraz ederse, bu durum hakkın kötüye kullanılmasıdır, kabul edilmez.

Bu sözleşme bakım alacaklısı açısında bir güveceyi de getirmiştir, m.613 bunu düzenliyor, bu maddeye göre; bakım borçlusuna bir taşınmazını devretmiş olan bakım alacaklısı haklarını güvence altına almak üzere satıcı gibi yasal ipotek hakkına sahiptir. Satıcı, mülkiyetin alıcıya devrineden itibaren 3 ay içinde kanundan doğan bu yasal ipotek hakkınının tescilini isteyebilir. Bunun söz konusu olabilmesi için resmi senette satış bedelinin henüz ödenmediği de yazabilecektir. Başka yasal ipotek hakkı kimlerde var? İnşaata emek nererek çalışan yüklenicilere de yasal ipotek hakkı tanınmıştır. İşte ölünceye kadar bakma sözleşmesinde de bakım alacaklısına bu hak tanınmıştır. O da 3 aylık hak düşürücü süre içerisinde yasal tescili isteyebilir. Bu sözleşme ile birlikte bakım borçlusunun, bakım alacaklısına ölünceye kadar bakma gözeteme, tedavi ettirmek gibi yükümlülükleri vardır. bakım alacaklısı bakım borçlusunun ailesine katılmıştır, aile topluluğunun bir üyesi gibidir. Bakım borçlsu hakkaniyetin olark gereği edimlerini yerine getirecektir.

m.615, sözleşmenin iptalini ve tenkisini düzenlemiştir. Nafaka alacaklıları bu sözleşmenin iptalini, mirasçılar tenkisini dava ile isteyebilirler. Ama hakim sözleşmenin iptali yerine, bakım borçlusunun edimlerinden mahsup edilmek üzere, bakım alacaklısının nafaka yükümlüsü olduğu kişilere nafaka ödenmesine karar verebilir. Bu sözleşmenin sona ermesine gelince, m. 616 ve 617 de düzenlenmiştir; önel verilerek ve önel verilmeksizin şeklinde. Edimler arasında önemli ölçüde aşırı oransızlık söz konusu olursa, taraf 6 ay önce bildirimde bulunarak sözleşmeyi her zaman feshedebilir.

Sözleşmenin devamı taraflar için çekilmez hale gelir ise, taraflar önelsiz fesih hakkını kullanabilirler. Sözleşme feshedildiğine kusurlu taraf aldığını geri verir ve uygun bir tazminat öder kusrsuz olan tarafa.

Hakim, tarafların önel vermeksizin feshini yerinde bulabileceği gibi, taraflardan birinin istemiyle veya kendiliğinden, aile topluluğu içinde yaşamalarına son vererek bakım alacaklısına ömür boyu gelir bağlayabilir. Böylelikle eski bakım alacaklısı yeni gelir alacaklısı olur.

Bakım borçlusunun ölümü halinde, bakım alacaklısı bir yıl içinde sözleşmenin feshini isteyebilir. Bu durumda bakım alacaklısı, bakım borçlusunun iflası (varsayımı) halinde iflas masasından isteyebileceği miktara eşit bir paranın kendisine ödenmesini, bakım borçlusunun mirasçılarından isteyebilir. Bakım alacaklısı hakkını başkasına devredemez.

Bakım borçlusu iflas etmişse, bakım alcaklısı, sosyal güvenlik kurumunca ödenmesi gereken ana para değerine eşit parayı iflas masasına kayıt ettirebilir, böyle bir hakkı elde eder. bakım alacaklısı yine bu alacağını karşılamak üzere üçüncü kişilerce borçluya karşı yürütülmekte olan hacze de katılabilir. Bu durm hacze iştiraktır, İİK da düzenlenmiştir. Hacze iştirak, ayrıca bir takibe gerek olmaksızın mevcut takibe katılmadır. M.619