MEDENİ HUKUK

Gerçek Kişiler

$1.Kişiliğin Başlangıcı ve Sona Ermesi:

I)Kişiliğin Başlangıcı:

         I)Genel Olarak:Kişilik çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar (MK.mad.27)

1-Tam olarak doğmak:Doğumun ne zaman tamamlanmış olduğu konusunda kanunda bir işaret yoktur.Genel olarak çocuğun bütün organları ile birlikte ana rahminden ayrılmasını ifade eder.

2-Sağ olarak doğmak:Çocuğun kısa bir süre dahi olsa anadan bağımsız yaşamış olmasıdır.Bunu tespit tıp biliminin konusudur.

Medeni Kanunumuz kişiliğin kazanılması için tam ve sağ doğum dışında başka bir şart aramamıştır.Fransız Medeni Kanununda aranan yaşayabilme kabiliyeti bizde aranmamıştır.Tıbben hayatının devam etmesi olanak dışı bulunan çocuk doğduğunda kişilik kazanmış sayılacaktır.Ayrıca doğan yaratığın insan şeklinde olması da gerekli değildir kabul edilene göre insanı insan yapan bir insandan üremiş olmasıdır.

Her doğumun bir ay içinde nüfus memurluğuna bildirilmesi gereklidir.Nüfus memuru bu doğumu nüfus siciline işler ve bir hüviyet cüzdanı verir.

Çocuğun tam ve sağ olduğunu ispat yükü bunu iddia edenin üstündedir.

         II)Ceninin Durumu:

Kişilik çocuğun tam ve sağ olarak doğması ile başlarsa geriye etkili olarak hüküm ifade eder.Çocuk sağ olarak doğmak şartıyla rahme düştüğü andan itibaren medeni haklardan yararlanır.Bu an ananın gebe kaldığı andır.Kanun cenin tam ve sağ doğmuş olarak bir hak süjesi olarak görmektedir.Özellikle cenin mirasçılık imkanı kanun tarafından korunur.(MK.mad27/2 ).Cenini vasiyetname ve miras sözleşmesi ile iradi mirasçı olarak atanması da mümkündür.Ayrıca ceninin sağ doğumdan önce uğradığı zararların tazmini istemi hakkı da vardır.

II)Kişiliğin Sona Ermesi:

Prensip olarak kişilik ölümle sona erer.Ayrıca ölüsü bulunmamakla beraber,hayatta olmadığı sanılan kimseler için çeşitli durumlara göre özel kurallar konulmuştur.Bunlar ölüm karinesi ve gaiplik kararıdır.

1)Ölüm

Ölüm hayatın sona ermesidir.Bu andan itibaren kişilik de sona erer bununla birlikte kişinin sahip olduğu şahıs varlığı hakları da sona erer mal varlığı hakları ise mirasçılara intikal eder.Ölün anının ne zaman olduğunu Medeni Kanun Tıp bilimine bırakmıştır.Tıp bu konuda iki yöntem kabul etmektedir.

a)Biyolojik Ölüm:Eski öğreti tarafından kabul edilen bu yöntemde genel olarak kalp atışlarının ve solunumun durması ile ölümün vuku bulduğu kabul edilir.Fakat tıbbın gelişimi ile bu iki unsurun yapay olarak sağlanabilmesi ile yeni bir yöntem ortaya çıkmıştır.Bu da beyinsel ölümdür.

b)Beyinsel Ölüm:Beyin hücrelerinin ölmemesi ile müdahalelerle insanın kan dolaşımı  ve solunumu sağlanabilir.Fakat bu hücrelerin ölümüyle bugünkü tıp teknolojisi ile insanı yaşatmak mümkün değildir.Bu da beyinsel ölümdür.Fakat ölüm anının kesin olarak tespitinde sorunlar yaşanabilir.Bey,n hücreleri kalbin ve solunumun durmasından sonra bir süre daha çalıştığı ifade edilir.Bu süre içinde hasta kurtarılmaya çalışılıp başarıya ulaşmamışsa ölüm anı beyinin fonksiyonunu yitirdiği an mı yoksa kalp ve solunumun durduğu an mı olduğu tartışmalıdır.(kitaba göre kalp ve solunumun durduğu an)

2)Ölüme Bağlanan Hukuki Sonuçlar:

Ölüm ile kişilik sona erer.Bu andan itibaren hak kazanılması ve borç altına girilmesi söz konusu olamaz.Şahsa bağlı haklar sona ererken mal varlığı hakları mirasçılara intikal eder.Şahsa bağlı hakların son bulması ile ölenin özel hayatına ve şerefine ilişkin koruma hakları gibi haklar onun adına dava edilemez..Ancak daha önce ölen tarafından açılmış bir dava mirasçılar tarafından takip edilebilir.

Ceset bir maddedir fakat hukuk alanında bir eşya olarak telakki etmez.Kişi hayatta iken ölüme bağlı tasarrufla cesedini tıp bilimi için yapılacak araştırmalara tahsis edebilir.Ölenin geride kalan yakınları da cesedi karşılıksız olarak tıbbi amaçlara hizmet için tıp kurumlarına bağışlayabilir.Aksine bir vasiyet yoksa kornea gibi ceset üzerinde herhangi bir değişiklik yapmayan dokular alınabilir.Fakat ölü sağlığında ölümünden sonra kendisinden organ veya doku alınmasına karşı olduğunu belitmişse organ veya doku alınamaz.

Kaza veya doğal afet sonucu ölmüş bir kişinin yanında kimseleri yoksa uzmanlar kurulu raporu ile vasiyet ve rıza aranmaksızın organ veya doku nakli yapılabilir.Cesedi tespit ve teşhis edilen kişinin öldüğü en geç on gün içinde nüfus memuruna bildirilir.

3)Ölüm Karinesi:

Bir kişinin öldüğü sonucuna ancak cesedinin bulunması ve cesedin o kişiye ait olduğunun belirlenmesiyle varılır.Fakat kimi olaylarda olayların içinde olanların ölümüne muhakkak nazariyle bakılır.Mesela bir uçağın havada infilak etmesiyle yolcular uçakla beraber parçalanır ve cesetleri bulunamaz.Bu gibi durumlar için M.K.mad 30 ölüm karinesi kabul etmektedir.Buna göre cesedi bulunamayan bir kimse ölümüne muhakkak nazariyle bakılmayı icap edecek ahval içinde kaybolmuş ise o kimse hakikaten ölmüş addolunur.Bu şekilde kaydına ölü geçen şahıs düşük bir ihtimal da olsa hayatta ise M.K.mad63’de yer alan hükme göre terekesini sebepsiz zenginleşmeye dayanarak geri alabilir ve ölüm kaydını sildirebilir.

Eğere ölüm kaydı verilen kişi evli ise ve eşi bu kayıttan sonra ikinci bir evlilik yapmış ise bu evliliğin akıbeti tartışmalıdır.Baskın görüş evliliğin ölüm karinesine dayanan ölüm kaydı ile değil ölüm ile sona erdiğinden hareketle ikinci evliliğin mutlak butlan nedeniyle geçersiz olacağını ve bu durumun savcı dahil her ilgili tarafından ileri sürülebileceğini savunmaktadır.

4)Gaiplik Kararı:

Bir kimse ölümüne mutlak nazariyle bakılacak durumda olmamakla beraber ölüm tehlikesi içinde kaybolmuşsa veya kendisinden uzun zamandır haber alınamıyorsa ve böyle bir kimsenin ölmüş olması ihtimali kuvvetli ise kanun o şahsın gaipliğine karar verilmesi ve böylece kişiliğin sona ermesine bağlanan sonuçların aynen olmasa bile uygulanması imkanını kabul etmiştir.(M.K mad31)

         aa-Gaiplik kararı isteyebilmek için gerekli şartlar:

aaa)Ortadan kaybolma kişinin yaşadığı çevreden kaybolarak hayatta olup olmadığının kesin olarak belirlenememesini ifade eder.M.K. iki şekilde gaiplik kararı istenebileceğini kabul eder.Ölüm tehlikesi içinde kaybolma ve çoktan beri kendisinden haber alınamama.

Ölüm tehlikesi kişinin muhakkak surette ölü olduğu anlamına gelemez zira ölüm muhakkak surette ise gaiplik kararına değil ölüm karinesine dayanılması söz konusu olur.Çoktan beri haber alınamama konusunda da gelecek haberin mutlaka kaybolanın gönderdiği bir haber olması gerekmez.Başkasından gelen haberlerde kaybolanın gaip olmadığını belirten haberler varsa söz konusu şahsın gaip olmadığını gösterir.

bbb)Kaybolan kimsenin ölümü pek muhtemel olmalıdır.

Her ölüm tehlikesi içinde kaybolan için gaiplik kararı istenemez.Soyut olaydaki şartlar kaybolan kişinin ölümünü kuvvetli bir ihtimal dahilinde göstermeli,kaybolanın hala hayatta olduğunda şüpheler uyandırmalıdır.

Ölüm tehlikesi ortaya çıkmış bir olay şeklinde cereyan edebileceği gibi soyut olarak bir durumun niteliğinden de anlaşılabilir.Kaybolan kişinin bindiği geminin açık denizde fırtınada batması birinci yırtıcı hayvanların yaşadığı ıssız bir ormanda seyahat etmesi ikinci olaya örnek olabilir.

ccc)Belirli süreler geçmiş olmalıdır:

Ölüm tehlikesi içinde kaybolma halinde gaiplik kararı istenebilmesi için tehlike anından itibaren bir yıl geçmesi gereklidir.Tehlike anı bir anda ise bu anın bitiminden itibaren bir yıl hesaplanır fakat bu tehlike anı bir süre devam ediyorsa mesela ıssız ormandaki seyahat 2 sene sürüyorsa bu sürenin bitiminden itibaren 1 yıl sonra gaiplik kararı istenebilir.Uzun süredir haber alınamama durumunda gaiplik kararı istenebilmesi için son alınan haberden itibaren 5 yıl geçmesi gerekmektedir.Son haber kaybolanın kesin olarak sağ olduğunu belirten haberdir.

         bb-Gaiplik kararı istemeye yetkili olanlar:

M.K.31’e göre bu kimseler hakları ölüme muallak kimselerdir.Kaybolan kimsenin öldüğü tespit edilince bu ölüm dolayısıyla çeşitli haklar kazanacak olanlar veya haklarını ileri sürecek olan kimseler ölüme muallak kimselerdir.Bunların başında mirasçılar ve lehine vasiyet yapılan kişilerdir.M.K.mad 530’a göre hazineye de gaiplik kararı aldırmak için yetki tanımıştır.Alacaklıların ve eğer gaip kişi vesayet altında ise vasinin gaiplik kararı aldırıp aldıramayacakları tartışmalıdır.

         cc-Gaiplik kararı vermeye yetkili ve görevli mahkeme:

M.K.mad 31 de düzenlenmiştir.Gaibin Türkiye’deki ikametgahı mahkemesidir.Yoksa nüfus sicilinde kayıtlı olduğu o da yoksa babasının kayıtlı olduğu mahkemedir.Bunlar da yoksa Milletlerarası özel hukuka göre Ankara,İstanbul yada İzmir mahkemelerinden birinde yapılır.Görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir.

         dd-Mahkemece uygulanacak usûl:

Kendisine başvurulan hakim gaip hakkında bilgisi olan kişileri yapacağı ilan ile mahkemeye davet eder.Aynı zamanda bu ilan kaybolan kişiye de eğer belirtilen sürede mahkemeye başvurmazsa kendisi hakkında gaiplik kararı çıkacağını bildirir.Gaiplik kararı talebi nizasız kaza olarak görülür.Bekleme süreci içinde gaip ortaya çıkarsa veya öldüğü tarih ortaya çıkarsa gaiplik talebi düşer.Gaiplik kararı verilmesinden sonra gaip ortaya çıkarsa bu kararın bir hükmü kalmaz.

         ee-Gaiplik kararı ve sonuçları:

Yapılan ilan süresi içinde gaibin hayatta olduğu veya ölmüş olduğu hususunda bilgi veren çıkmazsa hakim gaiplik kararı verir.Gaiplik kararı nüfus idaresine bildirilir ve sicile gaiplik kararı düşülür.Böylece gaibin kişiliği sona erer.Normal olarak bir kişinin öldüğü iddia ediliyorsa,iddia sahibi bunu ispat etmekle yükümlüdür.Gaiplik kararı kişinin öldüğüne dair bir karine teşkil eder.Ancak ortada ispat edilmiş kesin bir ölüm söz konusu olmadığından hukuki sonuçlar gaibin ortaya çıkabileceği veya öldüğü tarihin saptanabileceği göz önünde tutularak düzenlenmiştir.Gaiplik kararı geriye etkili olarak hüküm ifade eder.Böylece kaybolan kişi ölüm tehlikesi yahut son haber gününden itibaren gaip olmuş sayılır ve hukuki sonuçlar bu andan itibaren doğar.

aaa)Miras hukuku açısından sonuçlar:

Gaiplik kararı verilmesi ile gaibin şahsa bağlı hakları sona erer,malvarlığı hakları ise ölüm tehlikesi veya son haber tarihinden itibaren gaibin mirasçısı durumunda bulunanlara o anda kendiliğinden intikal etmiş sayılır.

Kanun mirasçıları ve mirastan yararlanan diğer kimselerin mirastan alacakları malları gerektiğinde ortaya çıkan gaibe veya ölüm tarihi belli olduğu ve buna göre mirastaki hak sahibi değiştiği takdirde tercih edilecek olan bu kimselere iade edeceklerine dair bir teminat göstermelerini aramıştır.Ancak teminat belirli sürelerle sınırlanmıştır ve gaiplik hükmü ölüm tehlikesi içinde gaip olmaktan ileri gelmişse 5 yıl,çoktan beri haber alınamamaya dayanıyorsa 15 yıl ve her halde gaibin 100 yaşına varacağı süre içinde gösterilir.Bu 5 yılın başlangıcı ,mirasa el konulduğu gün ve 15 yılın başlangıcı alınan son haber tarihidir.

Gaibe bir miras düşmüşse,mirasçılar gaip yokmuş gibi kabul edilerek belirlenir;düşen miras payı bu mirasçılara teminat karşılığı tevdi olunur.

bbb)M.K. 94’e göre gaibin eşi gaiplik kararı alındıktan sonra  evliliğin feshi davası açamaz ancak gaiplik kararı nüfusa tescil olunmuş ise nüfus idaresine başvurarak evliliğin feshinin de tescilini talep edebilir.

Evliliğin feshi kararı ile veya gaiplik kararının tescilinden sonra evliliğin feshinin tescili ile evlilik birliği sona ermiş olur.Sonradan gaip çıkagelirse evlilik birliğini devam ettirmek istiyorlarsa yeniden evlenmeleri gerekir.Evliliğin feshinden sonra gaibin eşi evlenmişse,bu evliliği gaip dönse bile geçerli olarak devam eder;gaibin ortaya çıkması geçersizlik sebebi teşkil etmez.

Evliliğin feshi istenmemişse evlilik birliği devam eder.Buna rağmen eşi gaibe mirasçı olmaktadır.Gaip ortaya çıkarsa yeni bir işleme gerek olmadan eşler evli olarak yaşamaya devam ederler.

Evlilik devam ederken gaibin eşi bir çocuk doğurursa bu çocuk kanunen baba olarak gaibe bağlanmış olmaktadır.Gaiplik kararının hatta evliliğin feshi kararının çocuğun nesep durumuna doğrudan doğruya etki yapıp yapmayacağı kanunda düzenlenmediği için tartışmalıdır.

ff-Gaiplik kararının hükümsüzleşmesi:

Gaip ortaya çıkarsa veya hayatta olduğu anlaşılırsa ,gaiplik kararı hükümsüz hale gelir.Bu hususun tespitini,hakkında gaiplik kararı bulunan kimse veya herhangi bir ilgili,mahkemeden isteyebilir.Gaiplik kararının hükümsüzleşmesi ile kararın sonuçları ortadan kalkar.Mirasa el koymuş olanlar malları geri vermekle yükümlü olurlar.

Gaibin ölümünün kesinleşmesi ile gaiplik kararı hükümsüzleşir.

b)Özel olarak:

Hayatta olup olmadığı bilinmeyen bir kimseye bir miras düşerse onun miras payı mahkeme tarafından resmen idare ettirilir.Esasen böyle bir kimsenin genel olarak malları için bir kayyım tayin edilmek gerekir.

Hayatta olup olmadığı böyle bir kimsenin malları veya miras payı on yıldır mahkeme tarafından idare ediliyorsa veya böyle bir idare süresi on yılı bulmamakla beraber gaip 100 yaşına gelmişse genel olarak gaiplik kararı verilmesi için gerekli şartlar aranmaksızın böyle bir kimsenin gaipliğine Hazinenin talebi üzerine karar verilebilir.Bu talep hakkı yalnız Hazineye aittir. Talep üzerine mahkeme gerekli ilanı yapar;ilan süresi içinde gaip ortaya çıkarsa veya ölümü kesinleşirse sorun kalmaz.Herhangi bir bilgi alınmazsa ve gaibin mirasında hak sahibi olanlar da ortaya çıkmazsa gaibin malları hazineye intikal eder.Hazinenin teminat vermesi söz konusu olmaz.Fakat gaip sonradan ortaya çıkarsa veya asıl hak sahipleri belli olursa hazine el koyduğu malları onlara vermekle yükümlüdür.

III)Sağlığın ve Ölümün İspatı

1)Genel Kural:

Bir kimsenin bir hak kazanması veya hakkını kullanması diğer bir şahsın hayatta olmasına veya ölmüş olmasına bağlı ise o kimse iddiasını ispat zorundadır.

2)İspat Kuralları:

a)M.K.mad 29’a göre doğum ve ölüm nüfus sicilindeki kayıtlarla ispat olunur.Binaenaleyh nüfus kaydına dayanan kimse başka bir şey ispat etmekle yükümlü değildir.Nüfus kaydının doğru olmadığı iddiasından olan taraf iddiasını ispatla yükümlüdür.

b)Nüfus kaydı yoksa bir kimsenin varlığını iddia eden bunu kanıtlamakla yükümlüdür.Bir kimsenin varlığı sabit ise artık onun ölmediğini ispat,varlığını iddia edene değil öldüğünü ispat bunu iddia edene düşer.

c)Hangisinin evvel veya sonra öldüğünü tayin mümkün olmaksızın ölenler aynı anda ölmüş sayılır.Buna birlikte ölüm karinesi adı verilir.Birlikte ölmüş sayılanlar birbirlerine mirasçı olamazlar.

d)Ölüm karinesine dayanarak nüfus siciline ölüm kaydı düşürülmüşse,artık ölümü iddia eden bu kaydı öne sürer,başka bir şeyi ispat zorunda değildir.Fakat nüfus siciline işlenmiş olmasa dahi bir şahıs hakkında ölüm karinesine dayanan k,imse karine için aranan şartları,yani ölüme muhakkak nazariyle bakılmayı gerektiren olay içinde kaybolmayı ispat ederse sözü geçen şahsın öldüğünü ispat etmiş gibi ölümün sonuçlarına dayandırabilir.Karineyi çürütmek karşı tarafa düşer.

$2-Hak Ehliyeti:

I)Anlamı:Hak ehliyeti kişinin hak ve borçlara sahip olabilme ehliyetidir. Hak ehliyeti kişiye tanınan bir hak olmayıp hak sahibi olabilmenin bir şartıdır.Hak ehliyeti kişinin iradesinden ve davranışlarından bağımsız olarak kişi olma vasfı ile kazanmış olduğu bir ehliyettir.

II)Hak ehliyetinin Temel İlkeleri:

M.K.’nın 8. maddesi bütün insanların aynı hak ehliyetine sahip olduklarını ifade eder.Anlatılmak istenen her doğan insanın ,insan olarak,genel bir şekilde hak ehliyetine sahip olacağıdır.Buna “genellik ilkesi” adı verilir.Belirli imtiyazlı haklar kurularak bunların belirli kişilerce kazanılmasını sağlayacak tarzda hak ehliyeti açısından bir çeşitlemeye gitmek bu hükümle yasaklanmıştır;arzu edilen kişiler arası bir fırsat eşitliği yaratmaktır.Bu ilke eşitlik ilkesi olarak ifade edilir.

III)Hak Ehliyetinin Sınırlandığı Haller:

Hak ehliyetini sınırlayan hükümler başlıca şu sebeplere dayanır:

1-Yaş:M.K.’daki bazı hükümler bazı haklara ehil olmayı belirli yaşlara ulaşmaya bağlı tutmuştur.Bunlar yararlanması kullanma ile mümkün olan temsilci tarafından kullanılamayan ve şahsa sıkı sıkıya bağlı olan haklarıdır.

·         Evlenmeye ehliyet.M.K. 88’e göre erkeklerde 17(istisnaen 15) kadınlarda 15 yaşın (istisnaen 14) ikmali ile kazanılmaktadır.

·         Vasiyetname yapma ehliyeti.15 yaşını doldurmayla kazanılır.

·         Miras sözleşmesi yapabilme için reşit olmak gerekir.

·         Evlat edinme hakkına 35 yaşını doldurunca sahip olunur.

·         Dinini serbestçe tayin edebilmek için reşit olmak gerekir.

·         Vasilik için rüşt gerekir.

·         Vakıf kurma,kefil olma ve bağışlama gibi işlemler için reşit olmak gerekir.

·         Derneğe üye olmak için 18 yaşını doldurmuş olmak gerekir.

2-Cinsiyet:

a)Biyolojik sebeplerle:Cinsiyette hak sahibi olmakta bazı farklılıklara yol açmaktadır.

·         Evlenme hakkına sahip olma yaşı erkekler ve kadınlar için farklıdır.

·         Nesep karışıklılığı yaratmamak için kadının önceki evliliğinin herhangi bir sebeple sona ermesinden 300 gün geçmeden yeniden evlenmesi yasaktır.

·         Erkeklerin vasiliği kabul mükellefiyeti varken böyle bir şey kadınlarda mecburi değildir.

b)Ekonomik Sebeplerle:Miras kalan tarımsal taşınmazların tahsisi hususunda da erkek evlatlar tercih edilmiştir.

c)Evlilik birliğini korumak amacıyla:Evlilik birliği içinde de mutlak bir eşitlik öngörülmemiş ve kocaya bazı farklı hakla tanınmıştır.Örnek olarak aile reisi kocadır.

d)Evli kadını korumak amacıyla:Evli kadının mali çıkarlarını korumak amacıyla karı koca arasında yapılan ve evli kadının kişisel mallarına ya da mal ortaklığına tabi mallara ilişkin hukuki işlemlerin geçerliliği sulh hakiminin onayına bağlıdır.

e)Diğer nedenlerle:

·         Nesebin reddi sadece kocaya tanınmış bir hak olup anaya böyle bir hak tanınmamıştır.

·         Evlilik dışı doğan çocuğu tanıma hakkı sadece babaya ve bazı durumlarda büyük babaya tanınmışken babanın annesine böyle bir hak tanınmamıştır.

3-Yabancılık:

Yabancılık da bazı haklara sahip olmada farklılık yaratır.Yabancıların taşınmaz mülkiyeti kazanmaları özel bazı kayıt ve şartlara bağlıdır.Yabancı uyruklular köylerde arazi ve emlak sahibi olamazlar.Bir köye bağlı olmayan çiftliklere ve köy sınırları dışında kalan arazinin otuz hektardan çoğuna ancak hükümetin izniyle sahip olabilirler.Genel olarak da karşılıklılık şartı aranmaktadır.

4-Nesep:

Nesep durumu da bazı farklılıklar getirmektedir.Evlilik içinde doğan çocuklar doğumda babalarına nesep bağıyla bağlanırken evlilik dışında doğan çocuklarla babaları arasında evlilik dışı nesep bağı tanıma veya mahkeme kararı ile kurulur.

5-Temyiz kudretine sahip bulunmayanların durumu:

Temyiz kudreti bulunmayanlar şahsen kullanılması gereken haklardan yararlanamadıkları için bu haklara sahip olma ehliyetinin kısıtlanmış olduğu düşünülebilir.Ancak temyiz kudreti bulunmayanın şahsa bağlı hakları kullanamamasının amaca ters düştüğü hak sahibinin aleyhine olduğu hallerde temyiz kudretine sahip olmayan kişilerin bu hakların kanuni temsilci tarafından kullanılabilmesi doktrinde kabul edilir.

6-Akıl Hastalığı:Akil hastaları temyiz kudretine sahip olsalar bile evlenemezler.Akıl hastası olan kişinin velayet ve vesayet hakkı kaldırılır.

7-Kötü şöhret ve mahkumiyet:Kötü şöhret sahibi olanlar vasi atanamazlar.Bir cezaya mahkum olup da medeni haklardan mahrum edilen mahkum resmi vasiyetname düzenlemede tanıklık yapamaz.Hakim 5 yıldan daha fazla hapis cezasına çarptırılmış olan kimsenin ceza müddeti içerisinde velayet ve koca sıfatı ile sahip olduğu haklardan yoksun bırakılmasına karar verebilir.

8-Yabancı Hukukun Uygulanması:

Yabancılık unsurunu taşıyan uyuşmazlıklarda Milletlerarası Özel hukuk gereğince uygulanması gereken yabancı hukukta hak ehliyeti ile ilgili kurallar Türk hukukundaki kurallardan farklı olabilir.Böylece yabancı hukukun uygulanması da kişiler arasında farklılık yaratabilir.

$3-Fiil Ehliyeti:

I)Kavram:

Fiil ehliyeti bir kimsenin iradi davranışla hukuki bir sonuç meydana getirebilmesini ifade eder.Bu sonuç davranışta bulunanın arzu ettiği ya da etmediği bir sonuç olabilir.Bu sonuç fiili yapanın hak iktisabı olabileceği gibi borç altına girebilmesi şeklinde de olur.Bu sebeple fiil ehliyeti kendi fiili ile hak kazanabilme ve yüküm altına girebilme ehliyeti olarak da tanımlanabilir.Şüphesiz ki bu haklarda ve borçlarda değişiklik yapabilmeyi,bunları devredebilmeyi veya sona erdirmeyi de kapsar.

Hak ehliyeti belirtildiği üzere bütün insanların genel ve eşit olarak hak ve borçlara sahip olabilme yeteneğini ifade eder.Kendi fiili ile hak kazanamayacak veya borç altına giremeyecek durumda olanlar kural olarak kanuni temsilcileri aracılığıyla veya bir takım olaylar sonucu hak kazanabilirler,borç altına girebilirler.Hak ehliyeti bu anlamda hak ve yükümlerin insana aidiyetini sağlar.Fiil ehliyeti ise insanın yaptığı fiilin hukuki sonucunun kendisine isnad edilebilmesini ifade eder.Fiil ehliyeti ancak bir fiil olduğu zaman aranır.Her insan doğumundan itibaren hak ehliyetine sahiptir.;buna karşılık kişinin hukuki fiillerine hukuki sonuç bağlanması kanun koyucu tarafından belirli şartlara bağlı tutulmuştur.

Fiil ehliyetini düzenleyen kurallar emredici olduğundan aksi kararlaştırılamaz.

II)Fiil Ehliyetinin Çeşitli görünümleri:

1)Hukuka uygun fiillerde fiil ehliyeti:

Hukuka uygun fiillerin içinde en önemli kısmı hukuki işlemler teşkil eder.Fiil ehliyetinin hukuki işlem yapabilme tarzındaki görünümüne işlem ehliyeti denir.

Hukuki işlem ehliyeti borçlandırıcı işlem yapabilme ehliyetini kapsadığı gibi tasarruf işlemi yapabilme ehliyetini de kapsar.

Tasarruf ehliyeti bir kimsenin fiil ehliyetinin bir görünüş şeklidir;halbuki tasarruf yetkisi belirli bir hakka doğrudan doğruya etki yapabilme kudretidir.

Hukuka uygun fiiller sadece hukuki işlemler değildir.Hukuki işlem dışında hukuki işlem benzeri fiiller ve kendine hukuki sonuç bağlanmış fiili davranışlar da hukuka uygun davranışlardır.Hukuki işlem benzeri fiillerde hukuki sonucun doğması irade beyanına bağlı olmakla birlikte iradenin o sonuca yönelmesi gerekli değildir.

2-Hukuka Aykırı Fiiller Açısından Fiil Ehliyeti:

Hukuka aykırı fiillerde ya genel davranış kurallarına aykırı fiillerdir ve de haksız fiil adını alırlar ya da bir borca aykırılık tarzında ortaya çıkarlar.Bir kimsenin bu tarz fiillerin sonucuna katlanması o kimsenin fiili ile verdiği zararı tazmin etme sorumluluğu olarak ifade edilir.Fiil ehliyetinin bu görünüm tarzına sorumluluk ehliyeti denir.

III)Tam fiil Ehliyeti için gerekli şartlar:

M.K.10’ a göre fiil ehliyeti için 2 şart gerekir.Fakat 14.madde göz önüne alınırsa tam fiil ehliyeti için mahcur olmamak gerektiği ve bunun fiil ehliyetinin olumsuz şartı olduğu anlaşılır.Böylece tam fiil ehliyeti için 3 şart gerekir.Bunlar:

a)Mümeyyiz olmak

b)Reşit olmak

c)Mahcur olmamak

A)Temyiz Kudreti:M.K.13’e göre yaş küçüklüğü sebebiyle yahut akıl hastalığı veya akıl zayıflığı veya sarhoşluk ve bunlara benzer sebeplerden birisiyle makul surette hareket etme iktidarından mahrum olmayan her şahıs M.K.’ca mümeyyizdir.

Temyiz kudretinin anlamı makul surette hareket edebilmektir.Makul surette davranma bir yandan davranışın saiklerini ve sonuçlarını doğru olarak kavramayı diğer yandan böyle doğru bir kavrayışa uygun davranmayı kapsar.

Temyiz kudretinin ölçüleri:Temyiz kudreti akli faaliyetle bir durumu doğru olarak değerlendirebilme iktidarını gerekli kılar.Bu ise hiç şüphesiz kişinin bilinçli olmasını ifade eder.Kişi dış dünyanın gerçeklerini kavrayarak belirli bir durumda yapabileceği çeşitli davranışların sonuçlarını görebilecek şekilde akli faaliyette bulunamıyorsa makul surette hareket ettiği söylenemez.

Kişi bir karara varırken türlü saiklerin etkisindedir.Makul surette hareketin varlığını kabul için yapılan davranışın saiklerinin bilincinde olmak gerekir.

Makul surette hareket iktidarının varlığı için bilinçli bir irade teşekkülü ve kendi iradesine uygun davranabilme yeteneği de aranacaktır.Bu irade teşekkülünden maksat kişinin dışa aksedecek bir karar varmasıdır.Temyiz kudreti varlığı için sadece bu iradenin teşekkülü yetmez teşekkül eden iradeye uygun davranma iktidarı da aranır.Bunun için kişinin yabancı etkilere normal olarak karşı koyabilme yeteneği de aranır.İrade teşekkülü açısından karar verecek durumda olan kişi özellikle önemli ve karışık işlerde çoğu zaman gerekli bütün bilgilere sahip olmayabilir.Bu halde bunun noksanlığı temyiz kudretinin yokluğu anlamına gelmez.Kişi karar verebilmesi için ek bilgiler gerektiğini idrak edebiliyor bunu böylece değerlendirebiliyorsa temyiz kudretinin varlığı kabul edilir.

Makul surette davranmayı engelleyen sebepler ise:

a)Yaş küçüklüğü:İnsanlarda küçük yaşlarda makul surette davranabilme iktidarının bulunmaması şuur ve idrakin yavaş yavaş gelişmesi biyolojik bir unsurdur.Uygulamada olaydan olaya belirli bir davranışa ilişkin olarak kişinin temyiz kudreti saptanmalıdır.Temyiz kudreti nispi bir kavram olup her davranışın niteliği ve önemi ile çocuğun gelişme derecesine göre takdir etmek gerekir.

b)Akıl Hastalığı:Akıl hastalığı makul surette hareket edebilme yeteneğini kaldırıyorsa temyiz kudretinin bulunmadığı kabul edilir.Akıl hastalıklarında her olayda temyiz kudretinin olup olmadığı saptanmalıdır.Sadece evlenmede temyiz kudretine bakılmadan geçersiz sayılır.

c)Akıl zayıflığı:Akıl zayıflığı akli melekelerin yeterince gelişmemiş veya sonrada zayıflamış olmasını ifade eder.Akıl zayıflığı da ancak makul surette davranabilme yeteneğini kaldırıyorsa temyiz kudretinin yokluğu kabul edilir.Bu da her olayda incelenmesi gerekir.

d)Sarhoşluk:Sarhoşluk alkollü içkinin zihin ve irade melekelerini etkilemesi geçici olarak kişinin bilincinde karışıklık meydana getirmesidir.Bu durum kişinin makul surette davranabilme yetisini kaldırıyorsa temyiz kudreti kişide yoktur.

Temyiz kudretinin nisbîliği:Genel olarak kabul edildiğine göre temyiz kudreti genel olarak nispi bir kavramdır.Bundan maksat temyiz kudretinin belirli bir kişi açısından genel olarak değil fakat belirli bir davranışa ilişkin olarak saptanabileceğidir.Bir kişi kolayca kavranabilecek bir davranışı hakkında temyiz kudretine sahip olarak telakki edilebilirken aynı kişi daha zor ve karışık bir ticaret işinde temyiz kudretine haiz olarak görülmeyebilir.Böylece ihtilaf konusu olan her davranış hakkında temyiz kudretinin varlığı veya yokluğu saptanmalıdır.Hakim bu konuda takdir hakkına sahiptir.Burada gözden uzak tutulmaması gereken bir husus temyiz kudretinin bulunup bulunmamasına karar vermenin o kişinin yaptığı somut davranışın makul olup olmaması ile ilgili olmayıp o kişinin o davranış için makul hareket etme yeteneğine sahip olup olmadığıdır.

Kural olarak davranışta bulunulduğu an için temyiz kudretinin varlığı aranır.

İspat Yükü:Hukuki fiili icra edenin karine olarak temyiz kudretine sahip olduğu kabul edilir.Böyle olunca temyiz kudretinden yoksunluk ispat edilmesi gereken bir istisna teşkil eder.Böylece kural olarak temyiz kudretinin varlığı karine olarak kabul edildiği için bunun ispatına gerek yoktur;temyiz kudretinin yokluğunu iddia edenin ispat etmesi gerekir. Denebilir ki temyiz kudretini engelleyen bir sebebin varlığını yani yaş küçüklüğü akıl hastalığı akıl zayıflığı ve sarhoşluk gibi sebeplerin varlığını bunu iddia edenin ispatlaması gerekir.İstisnaen olayda temyiz kudretinin bulunduğunu ispat bu istisnai  durumu iddia edene düşer.Bu hale akıl hastalığı ve yaş küçüklüğünde rastlanır.

B)Reşit olmak:Reşit kanunun öngördüğü rüşt yaşına erişmiş ya da kanunun öngördüğü başka bir yolla reşit durumuna getirilmiş kimselerdir.Reşit olmanın normal yolu rüşt yaşına erişmektir.Bunun yanında kanun evlenme veya mahkeme kararı ile reşit olma imkanı da vermiştir.

1-Normal Rüşt:M.K.11’e göre rüşt 18 yaşın ikmali ile başlar.Gerekli yaşı doldurmadan önce küçük olarak vasıflandırılan kişi rüşt aşına erişmekle kendiliğinden herhangi başka bir işleme gerek kalmadan reşit olur.

2-Evlenme sonucu reşit olma:M.K11 2.fıkraya göre evlenme kişiyi reşit kılar.Evlenme yaşı rüşt yaşının altındadır.(erkek 17,kadın 15)kanuni temsilcinin rızası alınarak evlenilebilir.Rüşt evlendirme memuru önünde evlenme merasimi tamamlanmakla kazanılır.Evlenmenin geçerli olmaması rüştün kazanılmasına engel olmaz.

3-Kazai Rüşt:M.K.12’ye göre bazı şartlarla 18 yaş dolmadan bir küçüğün mahkeme kararı ile reşit kılınması kabul edilmiştir.

a)Aranan Şartlar:

         aa)15 yaşını tamamlamış olması:Bir küçüğün reşit kılınması için 15 yaşını tamamlamış olması gerekir.

         bb)Küçüğün rızasının alınmış olması gerekir:Reşit olmayı isteyen küçük artık kanunun fiil ehliyetsizliğini koruyan hükümlerinden yararlanamayacaktır.Ayrıca ana babasının bakım gözetim gibi görevlerinden de yararlanması son bulacaktır.

         cc)Küçük velayet altında ise ana babasının muvaffakiyetinin alınmış olması: Küçük bu muvaffakiyet olmadan rüştü kazanamaz.

         dd)Küçük vesayet altında ise vasinin dinlenmiş olması:Küçük vesayet altında ise vasi dinlenir.Vasinin muvaffakiyeti aranmaz;sadece görüş sorulur.Vasi dinlenmeden rüşt kararı verilmiş olsa daki görüşünün alınmamış olması mahkeme kararını değiştirmez.

         ee)Rüşt kararının küçüğün menfaatine uygun olması:Hükümde hakimin takdir yetkisini hangi çerçevede kullanacağı belirli olmasa bile doktrinde hakimin takdir yetkisini kullanırken çocuğun küçüklükten kurtarılırken onun yarının gözetilmesi esas kılınmıştır.

b)Karar ve etkisi:Kazai rüşte karar verme bir nizasız kaza işlemidir.Görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir.Kararla birlikte küçük rüştün tüm hukuki sonuçlarından yararlanır.Velayet ve vesayet son bulur.

C)Kısıtlı Olmamak:

Reşit bir kimsenin kısıtlanması onun hacrine karar verilmesi ile olur.M.K.mad355-358 hacir sebeplerini düzenlemiştir.

1-Hacir sebepleri:Hacir kararı kişisel özgürlükler için ağır sonuçlar doğurabilecek bir karar olduğundan ancak kanunda sınırlı sayılan sebeplerin varlığı sonucu olabilir.Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı;israf ayyaşlık suihal suiidare hapis mecburi hacir sebebi iken;ihtiyarlık maluliyet veya tecrübesizlik ilgilinin arzusuna bağlı hacir sebepleridir.

a)Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı:

Akıl hastası veya aklı zayıf olan şahsın işlerini görmekten aciz olması veya daimi yardıma ve bakıma ihtiyacı bulunması veya başkasının emniyetini tehdit etmesi gerekir.Akıl hastalığı veya akıl zayıflığının hacir kararı alınmasına sebebiyet vermesi için süreklilik arz etmesi gerekir.

b)İsraf,ayyaşlık,suihal,suiidare:İsraf gelir tarzına uygun düşmeyecek tarzda düşüncesizce tüketimde bulunma eğilimini;ayyaşlık içki düşkünlüğünün iptila haline gelmesini;suihal ahlaka aykırı bir yaşayız tarzını;suiidare bir kimsenin bilgisizliği veya aczi yüzünden iktisadi varlığını tehlikeye düşürecek şekilde davranmasını ifade eder.Bu hallerin de hacir sebebi olması ,o kimsenin kendisini veya ailesini zarurette bırakması yahut daimi yardım ve bakımı gerektirmesi veya başkasının emniyetini tehdit etmeye bağlıdır.

c)Bir sene veya daha fazla hapis cezasına çarptırılmak:Bu halde hükmü icraya memur daire mahkumun cezasını görmeye başladığı sulh mahkemesine haber vermekle yükümlüdür.Sulh mahkemesi de bunun üstüne hacir kararı verecektir.

d)İlgilinin talebi:İhtiyarlığı maluliyeti veya tecrübesizliği sebebiyle işlerini gereği gibi görmekten aciz olan bir kimse kendi talebi üzerine hacredilir.Burada ilgilinin talebi yapmak için temyiz kudretine sahip olması gereklidir.İsteğe bağlı hacir kararı verirken şartların olup olmadığı diğer sebeplerle verilen hacir kararına göre daha az sıkı değerlendirilir.Kişinin işlerini yürütemediğine ilişkin bir kanı doğuracak ispatı yeterli olacaktır.

2-Hacrin Etkisi:Hacir kararı ilgili kişi için yeni bir hukuki statü yaratan bir işlemdir.Geniş olarak hacir rüştün ortadan kalkması ve fiil ehliyetinin yetkili makam tarafından geri alınması olarak tanımlanabilir.Diğer bir yönüyle de ilgilinin 3.bir şahsın koruması altına alınması sonucu doğurur.

3-Müşavir tayini:Hacirden farklı olarak müşavir tayini bir kimsenin ehliyetini genel olarak kısıtlamaz ancak bazı işlerde müşavirin reyini alma mecburiyetini yükler;yani ehliyete bu konularda tahdit koymuş olur.İki çeşit müşavirlik var oy müşavirliği ve idare müşavirliği (kitap sayfa 56)

IV)Tam ehliyet şartlarındaki eksikliklerin etkisi:

1-Temyiz kudretinin bulunmaması:Bir kimsenin temyiz kudretinin bulunmaması o kişiyi tam ehliyetsiz kılar.İleri derecede olmayan akıl hastası kişilerin bu konuda veya devrede temyiz kudretine sahip,diğer bir konuda veya devrede ise gayrı mümeyyiz sayılmaları mümkündür.

2-Reşit olmayanlar:Reşit olmayanlara küçük denilir.Bunların kanuni temsilcileri vardır.Kanuni temsilciler esas olarak velayeti haiz ana babadır.Kanuni temsilci küçüğü temsil etme yetkisine sahiptir.Fakat kanuni temsilci “küçüğün mallarını bağışlayamayacağı veya vakfedemeyeceği gibi onun hesabına kefalet de yapamaz.Keza kanuni temsilci mümeyyiz küçüğün şahsen kullanılacak haklarını da kullanamaz..Bunların sınırlı ehliyetsiz oldukları ifade edilir.

3-Mahcurlar:Bunlar reşit olmalarına rağmen hacredildikleri için küçük statüsüne yakın bir konumdadırlar.Ya velayet ya vesayet altına konmuşturlar.Veli veya vasi mahcurun kanuni temsilcileridir.Mahcur temyiz kudretine sahip olmadığı takdirde tam ehliyetsizdir.Mümeyyiz mahcurlar ise mümeyyiz küçükler gibi sınırlı ehliyetlidirler.

4-Kendisine müşavir tayin edilenler:Kendilerine müşavir tayin edilenlerin durumu mümeyyiz mahcurların durumuna benzemekle beraber iki açıdan farklıdırlar.Birincisi mümeyyiz mahcurların fiil ehliyetini kaybetmelerine rağmen kendisine müşavir tayin edilenler bu fiil ehliyetlerini korumaktadır.Oy müşavirliğinde kendisine müşavir tayin edilen kişi işlemleri bizzat yapmalı fakat ayrıca müşavirin oyunu  almalıdır.İdare müşavirliğinde ise müşavir malvarlığını idare hususunda kanuni bir temsil yetkisini haizdir.Kendisine müşavir tayin edilen bir kişi mallarının gelirinde istediği gibi tasarruf edebilir.

Ayrılan ikinci nokta ise kısıtlanma ile birlikte şahsi yardım ile ilgili bazı önlemlerde alınırken müşavir tayininde bu tip önlemlerin daha dar olmasıdır.Sonuç olarak kendisine müşavir tayin edilen kimseler aslında fiil ehliyetine sahiptirler,fakat kanunda belirlenmiş olan bazı hallerde fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır.Bu yüzden bunlara sınırlı ehliyetli denmektedir.

V)Ehliyet açısından kişilerin sınırlandırılması:

a)Tam ehliyetliler:Mümeyyiz ve reşit olup da mahcur olmayan kişilerdir.Bunların fiil ehliyetleri tamdır.Kendi fiilleri ile hak kazanabilir ve borç altına girebilirler.Tam ehliyetliler verdikleri her zarardan mesuldür.

b)Tam ehliyetsizler:

1-Genel olarak:Gayrimümeyyizler tam ehliyetsizler grubuna girer.Böylece prensip olarak temyiz kudreti bulunmayan kişilerin fiilleri ve özellikle yaptıkları hukuki işlemleri geçersiz  olduğu gibi temyiz kudretine sahip bulunmayanlar haksız fiillerinden ve borca aykırı davranıştan sorumlu tutulmazlar.

2-İşlem ehliyeti açısından tam ehliyetsizlerin durumu:

a)Tam ehliyetsizlerin işlemlerinin hükümsüzlüğü kuralı:Bir kimsenin temyiz kudreti olmadan yaptığı hukuki işlemler batıldır.Bir miras hakkının kazanılması sadece ölüme bağlı olduğundan temyiz kudretinin varlığı gerekmez.Temyiz kudreti olmayan bir kişi yararına iş yapılması halinde vekaletsiz iş görmeden dolayı doğan bütün sonuçlar geçerliliğini korur.Tam ehliyetsizler sebepsiz zenginleşmeden dolayı da sorumlu olurlar.

Hukuki işlem hazır kimseler arasında yapılıyorsa temyiz kudreti bu anda bulunmalıdır.Yöneltilmesi gereken bir irade beyanı bulunup da beyan hazır olmayan bir kişiye yöneltiliyorsa temyiz kudreti beyanın yapıldığı anda bulunmalıdır.Beyan gönderildikten sonra temyiz kudretinin kaybolması beyanın hukuki sonuç doğurmasına engel teşkil etmez;beyan yapılırken temyiz kudretinden yoksun kişinin sonradan temyiz kudretinin kazanması geçersiz beyanı geçerli kılmaz.

Tam ehliyetsizin yaptığı hukuki işlem kendiliğinden kesin olarak hükümsüzdür.Herkes tarafından ileri sürülebilir.Dava açmaya gerek olmadığı gibi beyana da ihtiyaç yoktur.Hakim işlemin hükümsüz olduğunu re’sen nazara almak zorundadır.Bir sürenin geçmesi ya da geçici olarak kaybedilen temyiz kudretinin geri kazanılması yahut kanuni temsilcinin onayı ,ile işlem geçerli olmaz,istenirse işlem geçerli olarak yeniden yapılır.

Hükümsüz işleme  dayanılarak bir edim gerçekleşmişse edimin geri verilmesi duruma göre istihkak talebi ya da sebepsiz zenginleşme talebi ile sağlanabilir.Tam ehliyetsizin devretmek istediği hakkı karşı taraf kazanamaz.

Temyiz kudreti bulunmayanla muameleye girişen karşı tarafın da iyiniyetli olması işlemi hükümsüzlükten kurtarmaz.İyiniyetli mümeyyiz gayrı mümeyyizden bir hak kazandığını zannediyorsa ancak kazandırıcı zamanaşımından yararlanabilir.

b)Kesin Hükümsüzlük kuralının istisnaları:

aa-İradeden bağımsız doğan hukuki sonuçlar:Hukuk düzeninin kişinin sadece fiilinin dışa akseden sonucuna hukuki sonuç bağladığı hallerde tam ehliyetsizin böyle bir fiili davranışı hukuki sonuç doğurur.(Örnek: temyiz kudretinden yoksun kişinin bir yerde oturması orayı onun ikametgahı kılar.)

bb-Gayrimümeyyizin yaptığı evlilik:Temyiz kudretinden yoksun kişinin yaptığı evlilik batıl ise butlan kararı verilinceye kadar geçerli bir evlenmenin hükümleri doğar.Butlanı hakim re’sen nazara alamaz.Evlenirken mümeyyiz olmayan kişi sonradan kazanırsa her ilgili veya savcı butlan davası açamaz.

cc-Gayrimümeyyizin ölüme bağlı tasarrufları:Temyiz kudreti bulunmadan yapılan bir ölüme bağlı tasarruf da kendiliğinden hükümsüz olmaz.İptal davası açılması ve mahkemeden iptal kararı alınması gerekir.

dd-Hükümsüzlüğün ileri sunulmasının hakkın kötüye kullanılmasını teşkil etmesi: gayrimümeyyiz kişinin yaptığı hukuki işlemin butlanının ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılmasını teşkil ediyorsa söz konusu işlem geçerli gibi hüküm doğurur.(Piyango bileti satın alımı)

c)Tam ehliyetsizin temsil edilmesi:

aa-Genel olarak:Tam ehliyetsiz adına hukuki işlemleri kanuni temsilcisi yapar.Başa b,ir deyişle mümeyyiz olmayan kişi onun adına davranan kanuni temsilcisi aracılığı ile hak kazanır ya da borç altına girer.Temsilci gayrimümeyyizin malını bağışlayamaz vakfedemez ve onun adına kefil olamaz.

bb-Şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar:Kural olarak şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların bizzat şahıs tarafından kullanılması gerektiği ve bu nedenle de kanuni temsilci tarafından kullanılmasının mümkün olmayacağı ifade edilir.Ancak bu tip haklar ikiye ayrılır mutlak haklar kanuni temsilci tarafından kullanılamaz fakat nisbi anlamda şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar mümeyyiz olmayanının menfaatleri açısından kullanılabilir.Mutlak anlamda şahsa sıkı sıkıya bağlı haklara örnek evlenme,nişanlanma,evlat edinme gibi;nisbi anlamda şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar ise kişilik haklarının korunması adın korunmasını isteme gibi haklar gösterilebilir.

3-Sorumluluk ehliyeti açısından tam ehliyetsizlerin hukuki durumu:

a)Genel olarak:Temyiz kudreti bulunmayanlar genel olarak haksız fiillerden sorumlu değillerdir.Zira kural olarak haksız fiil sorumluluğu kusura dayanır.Halbuki temyiz kudreti olmayan kişinin kusuru söz konusu olmaz.Temyiz kudreti bulunmayanın davranışı B.K.44’e göre müterafik kusur olarak da nazara alınmaz.Buna karşılık kusura dayanmayan haksız fiil sorumluluğu tam ehliyetsizler için de vardır.Bu sorumluluk hallerinde objektif olarak hukuka aykırı bir fiille zarar verilmesi yeterli görülmekte fiili yapanın kusuru bir sorumluluk şartı olarak aranmamaktadır.

b)Hakkaniyet Sorumluluğu:B.K. kusura dayanan sorumluluk hallerinde dahi hakkaniyet gerektiriyorsa hakime temyiz kudretine sahip olmayan kimseyi hukuka aykırı fiili verdiği zararın tamamen ya da kısmen tazminine mahkum edebilme imkanı verir.Örnek olarak zengin bir akıl hastasının kendisine bakan kimseyi öldürmesi halinde hakim hakkaniyet gereği akıl hastasını tazminat ödemeye mahkum edebilir.Tam ehliyetsizler manevi zarara sebebiyet verdikleri hallerde hakkaniyet sorumluluğu gereğince bu zararı tazmin yükümü altındadır.

c)Geçici olarak temyiz kudretini kaybedenlerin durumu:

B.K.54.maddenin 2.fıkrası ise kendi kusuru ile geçici olarak temyiz kudretinden mahrum kalanların bu halde iken işledikleri haksız fiillerden sorumlu olacağı belirtilmiştir.

“Bir kimse temyiz kudretini geçici olarak kaybetmiş ve bu halde iken bir zarar ika etmiş ise bu hale kendi kusuru olmadan konulduğunu ispat etmedikçe zararı tazminle mükelleftir.”

d)Borca aykırı davranışlar:

Borca aykırı davranışlara gelince temyiz kudreti bulunmayanlar da kendilerinin temyiz kudreti varken yüklendikleri borçlar veya kanuni temsilcilerinin yaptığı işlemlerden doğan borçlardan ve kanundan doğan borçlardan kendi malvarlıkları ile sorumludur,yani bu borcun cebri icrasına katlanmak zorundadırlar.Fakat tam ehliyetsiz borsun ifasının imkansızlaşmasından veya borca aykırı başka bir davranıştan doğan zararı tazminle mükellef değildir.Kusursuzluğunu ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir.

c)Sınırlı ehliyetsizler:

Sınırlı ehliyetsizler temyiz kudretine sahip olan küçükler ya da temyiz kudretine sahip mahcurlardır.Bunlar ehliyetsizdirler fakat bazı durumlarda ehliyetsizlikleri sınırlandırılmıştır.Sınırlı ehliyetsizlerin durumu M.K.mad. 16’da “mümeyyiz bulunan küçükler ile mahcurlar kanuni mümessillerinin rızası olmadan bizzat kendi tasarrufları ile iltizam edemezler.İvazsız iktisapta ve şahsa merbut hakları kullanmakta bu rızaya muhtaç değillerdir.Haksız fiillerinden mütevellit zarardan mes’uldurlar.

Sınırlı ehliyetsizler için kanun tarafından temsilciler öngörülmüştür.Küçükler için velayet müessesesi kısıtlılar için de vesayet müessesesi kanunda düzenlenmiştir.İstisnaen kısıtlanmış bir kişi de velayet altına alınabildiği gibi velayet altında bulunmayan küçük de vesayet altına konulabilir.

1-Hukuki İşlem ehliyeti açısından sınırlı ehliyetsizlerin durumu:

a)Kanuni temsilcinin rızasına bağlı işlemler:

M.K.mad.16 sınırlı ehliyetsizlerin kanuni temsilcilerinin rızası olmadan kendi tasarrufları ile borç altına giremeyeceklerini ifade eder.Hüküm sınırlı ehliyetsizi korumak amacını gütmekte sınırlı ehliyetsizin kendi fiili ile borç altına girmesinin geçerliliğini kanuni temsilcinin iradesine bırakmaktadır.Hükmün kapsamına borçlandırıcı işlemlerle birlikte tasarruf işlemleri de girer.Bu açıdan bakılınca vesayet altındaki sınırlı ehliyetsizler M.K.392’deki düzenlenen yasaklar saklı kalmak kaydıyla kanuni temsilcinin rızasını alarak tam ehliyetlilerin yapabilecekleri tüm işlemleri yapabilirler.M.K.16/2’de belirtilen istisnalarda ise bu rızayı almadan da işlem yapabilirler.

M.K.Velayet altındaki mümeyyiz küçük ve vesayet altındaki mümeyyiz mahcurların yaptıkları işlemlerde kanuni temsilcinin rızasının alınması şartını aynı esaslara tabi kılmıştır.

Sınırlı ehliyetsizlerin davaya taraf olabilmesi için de kanuni temsilcilerinin rızası şarttır.Sınırlı ehliyetsiz kanuni temsilciden izin almaksızın dava açarsa  M.K gereği kanuni temsilciye iradesini açıklaması için süre tanır.Bu süre içinde icazet verilmezse dava  reddedilir.

Velayet hakkına sahip ana ve baba rızayı birlikte vermelidir.Ancak ihtilaf halinde babanın oyu üstündür.Velayet hakkına ana ve babadan biri sahipse onun rızası yeterlidir.

Kanuni temsilcinin rızası işlem yapılmadan verilirse izin yapıldıktan sonra verilirse icazet o sırada verilirse işleme katılma adını alır.Bunlar hukuki işlemi geçerli kılan tamamlayıcı unsurlardır.Rıza bir defa verilince geri alınması mümkün değildir.Ancak işlem tamamlanıncaya kadarki süre içinde geri almak mümkündür.

İşlemi yaptıktan sonra kanuni temsilci iradesini henüz açıklamadan sınırlı ehliyetsiz tam fiil ehliyetini kazanırsa işleme kendisi icazet verebilir.Bu icazet olmaksızın işlem kendiliğinden geçerli hale gelmez.

Kanuni temsilci rızasını şahsen vermelidir.Kanunen kendisine verilmiş bu yetkiyi takdir imkanı tanıyarak bir temsili vasıtasıyla kullanamaz.Kanuni temsilcinin rızası açık olarak verilebileceği gibi örtülü olarak da verilebilir.Rızanın verilmesi herhangi, bir şekle bağlı değildir.Yapılan işlemin geçerliliği bir şekle bağlı olsa da rıza şekle bağlı olmadan da verilebilir.

Kanuni temsilcinin rıza açıklamasından hangi işlem ya da hangi işlemlere izin veya icazet verdiği anlaşılmalıdır.Sınırlı ehliyetsizin yaptığı veya yapacağı bütün işlemlere rıza verildiğine ilişkin bir beyan geçerli değildir.Bir işlem için verilen rıza sadece işlemin yapılması için verilmiş olmaz;doğan hukuki ilişkinin tasfiyesi için gerekli bütün işlemler için verilmiş telakki edilir.İzin alınmadan yapılan işlemin hüküm ifade edebilmesi kanuni temsilcinin icazet vermesine bağlıdır.İcazet verilip verilmeyeceği bilinmeyen devrede işlem askıda hükümsüzdür ve hakim bu askıda hükümsüzlüğü re’sen nazara almak zorundadır.Daha önce veya tanına süre içinde  kanuni temsilci icazet verirse hukuki işlem baştan itibaren hüküm ifade eder.

Kanuni temsilci icazet vermeyeceğini baştan ifade eder veya tanınan sürede icazet vermezse işlem kesin olarak hükümsüzdür.Taraflar almış oldukları şeyleri geri vermek ile mükelleftirler.Geri verme duruma göre istihkak talebi veya sebepsiz zenginleşme talebi ile olur.Sınırlı ehliyetsiz kendini tam ehliyetli gibi göstermişse karşı tarafın olumsuz zararlarını (sözleşmeye güvenden doğan zararlarını) tazmine mecburdur.

Hacir kararını ilanından önce mümeyyiz mahcurla işlem yapan iyiniyetli tarafa karşı hacir öne sürülemez;bu halde işlem geçerlidir.Mümeyyiz küçük ve mümeyyiz mahcurda asıl olan ehliyetsizliktir.Bu yüzden ehliyet noksanının rıza ile giderildiğinin ispat yükü bunu iddia eden kişidedir.

b)Sınırlı ehliyetsizlerin kanuni temsilcilerinin rızasın alamadan yapabileceği işlemler

M.K.mad.16/2’de belirtildiği üzere  mümeyyiz küçük ve mahcurlar şahsen kullanılacak hakları kanuni temsilcilerinin rızasını almadan kullanabilirler ve karşılıksız kazanmada bulunabilirler.Bundan başka M.K’ da bulunan diğer hükümlerle de sınırlı ehliyetsizlerin ehliyeti bazı durumlarda genişletilmiştir.

aa-Şahsen kullanılacak haklar:Bu hakların kullanılmasında karar verme yetkisi kişidedir.İster idari ister kanuni temsilciye bu yetkinin kullanılması bırakılamaz.Sınırlı ehliyetsiz şahsa sıkı sıkıya bağlı haklara ilişkin olarak dava yetkisine de sahiptir.

Sonuç olarak sınırlı ehliyetsizin malvarlığını azaltmayan veya önemsiz derecede etkileyen hakların kullanılması kendisine aitken (manevi tazminat isteme) malvarlığında azaltma yapabilecek hakların kullanılmasında kanuni temsilcinin de işleme katılması gerekir. (manevi tazminat davasında davalı olma hali).Gene bu bağlamda mali sonuçları olması itibariyle boşanma davası sonucu açılan nafaka davasında veya mali sonuçlu babalık davasında kanuni temsilcinin katılımı gerekir.

bb-Karşılıksız kazanmalar:Sınırlı ehliyetsizler tıpkı tam ehliyetliler gibi karşılıksız kazanmada bulunabilirler. Sınırlı ehliyetsiz açısından iktisadi bakımdan büyük yararlar sağlayacak bir işlem kendisi için bir yüküm doğuracaksa işlemin tamamlanması için kanuni temsilcinin rızası alınması şarttır.Buna karşılık sınırlı ehliyetsiz kendisi için yüküm doğurmayan haklarını korumaya yönelik her türlü irade beyanında bulunabilir (ariyetin iadesi) kendisini borç altına sokmayan veya bir hakkın kaybına yol açmayan irade beyanlarını kabul edebilir veya kendisini borç altına sokmayacak veya hakkın kaybına yol açmayacak sözleşmeler yapabilir.Ancak bu halde B.K.236/2 hükmü göz önünden uzak tutulmamalıdır.Buna göre kanuni temsilcinin sınırlı ehliyetsizi kendisine yapılan bağışlamadan men etmek veya verilmiş şeyin geri verilmesini emretmek yetkisi vardır.Bu yetki kullanılırsa bağışlama hükümsüzleşir.Sınırlı ehliyetsiz bir miras sözleşmesinde ölüme bağlı tasarruftan yararlanan taraf olabilir.Karşılıksız kazanmaları sınırlı ehliyetsiz kendisi yapabilmekle birlikte kanuni temsilcisi de bunları onun adına yapabilir.

cc-Sınırlı ehliyetsizin temsilci olabilmesi:

Medeni kanunda açık bir hüküm olmamasına rağmen doktrinde mümeyyiz küçükler ve mümeyyiz mahcurların kendilerine verilen temsil yetkisini kullanabilecekleri ve rızai temsilci sıfatıyla temsil olunan adına işlem yapabilecekleri kabul edilmektedir.

dd-Ehliyetin genişlediği durumlar:

1-Kendisine sulh mahkemesi tarafından bir meslek veya sanatla uğraşmasına açıkça ya da zımnen izin verilen vesayet altındaki kimse  bu sanat ve mesleğin gerektirdiği her türlü fiili yapabilir ve borçlandırıcı fiilinden kendi malvarlığı ile sorumlu olur.

2-Velisinin rızası ile aile haricinde yaşayan çocuk onlara karşı olan borçlarını ihlal etmemek üzere kazancını dilediği gibi sarfedebilir.Vesayet altındaki kimse kendi tasarrufuna bırakılan malları bizzat idare etmek hakkını haizdir.

d)Sınırlı ehliyetsizlerin temsil edilmesi:

Kanuni temsilcinin sınırlı ehliyetsizi temsil ederek yaptığı işlemlerle sınırlı ehliyetsiz hak elde eder ve borç altına girer.Ancak temyiz kudretine sahip  16 yaşında bulunan ve vesayet altındaki kimsenin mallarını idareye müteallik mühim tasarruflarda mümkün oldukça onun reyi alınır.Vesayet altında bulunan kişinin bu reyi vasiyi mesuliyetten kurtarmaz.

2-Hukuka aykırı fiillerinden sınırlı ehliyetsizlerin sorumluluğu:

Mümeyyiz küçük ve mahcurlar haksız fiillerinden mütevellit zarardan mes’uldurlar.Kusurun bir kişiye isnat edebilmesi bakımından temyiz kudretinin varlığı yeterli olduğu için sınırlı ehliyetsizler haksız fiillerinden ve borca aykırı davranışlarından dolayı doğan zararlardan sorumlu olurlar.Kanunda kusura sonuç bağlanan bütün durumlarda bu sonuç uygulama alanı bulacaktır.Yine sınırlı ehliyetsizlerin kusursuz sorumluluk hallerinde de doğan zararlardan sorumlu olacakları kuşkusuzdur.

d)Sınırlı ehliyetliler:

Bunlar kendilerine kanuni müşavir tayin edilmiş kimselerdir.M.K. bir kimsenin kısıtlanmasına yeterli sebep bulunmamakla birlikte yine de çıkarları için onun fiil ehliyetine bir sınırlama getirilmesi gerekiyorsa ona bir müşavir tayin edilmesini öngörmektedir.

Kanuni müşavir kanuni temsilci olmadığı için bu işlemleri tek başına yapamaz.İşlem gene kendisine müşavir tayin edilen kişi tarafından yapılır.Kanuni müşavir sadece bu işleme muvaffakiyet bildirmek hakkına sahiptir.Bu reyin alınmamış olması durumunda M.K. mad.379 da sayılan işlemin hukuki durumu kanuni temsilcinin iznini almadan bir sınırlı ehliyetsizin yaptığı borçlandırıcı işlemin durumu gibidir.

Kendisine idare müşaviri tayin edilenler ise malları üzerinde idare hakkından yoksun kalırlar.Yani malların yönetimi ile ilgili işlemler açısından kendisine müşavir tayin edilen kişi kısıtlanmış gibidir.

$4)Kişisel Hal:

1-Genel Bakış:

Toplum içinde bir kişiyi diğerinden ayırmaya o kişinin ferdi ailevi ve siyasi durumunu tayine yarayan birçok özellikleri vardır.Adı yaşı cinsiyeti evlilik durumu gibi.İşte bu özelliklerin tümü kişinin halini(statüsünü) belirtir.Kişinin hali ve bunları meydana getiren unsurlar o kimsenin özellikleri olduğuna göre başkasına devredilemezler

a)Ferdi hali meydana getiren unsurlar:Kişinin adı cinsiyeti yaşı bu grupta yer alır.

b)Ailevi hali meydana getiren unsurlar:Kişinin evli veya bekar dul veya boşanmış olması hısımlık ilişkileri de bu grupta yer alır.

c)Siyasi hali meydana getiren unsurlar:Kişinin vatandaşlık ve hemşehrilik durumu mahkum olup olmaması da bu grupta yer alır.

Kişinin ferdi ve ailevi hali dar anlamda kişinin hali veya kişinin medeni hali olarak da ifade edilir.Bir kişinin hali onu toplum içindeki durumunu belirlemeye yaradığı cihetle onun şahsı kadar toplumu da ilgilendirir.Bu yüzden kişisel hali düzenleyen kurallar kamu düzeninin ilgilendirdiği için emredici hukuk kuralı niteliği taşırlar.

II-Kişinin Adı:

1-Genel bilgiler:Bir kişinin hüviyetinin tespitinde ilk bakılacak unsur onun adıdır.Ad üzerindeki hak kişilik haklarının bütün özelliklerini taşır mutlaktır devredilemez;uzun süre kullanılmasa dahi devam eder.Ad üzerindeki hakkı sahibi istediği gibi kullanabilir.Bunun sınırı üçüncü kişilerin haklı menfaatidir.Ad sahibi olma hakkı sadece gerçek kişilere tanınmış olmayıp aynı zamanda tüzel kişilerin de sahip olduğu haktır.Tüzel kişilerde ad üzerindeki hukuki korumadan yararlanır.

2-Adın çeşitleri:

a)Soyadı:Nesilden nesile intikal eden ve bir kişinin bir soya bir aileye bağlılığını ifade eden addır.

b)Öz ad:Aynı ailenin fertlerini birbirinden ayırmaya yarayan addır.Tek bir kelimeden ibaret olabileceği gibi birden çok kelimeden de teşekkül edebilir.

c)Müstear ad(takma ad; mahlas)Bir kimsenin belirli bir iş yaptığı bir faaliyette bulunduğu sırada gerçek adının yerine kullandığı takma addır.

d)Lakap:Üçüncü kişiler tarafından keyfi olarak bir kişinin adının yanına eklenen veya adı yerine kullanılan ve böylece o kişiyi nitelendiren bir addır.

e)Ticaret Unvanı:T.K.mad.41/2 uyarınca her tacir ticaret işletmesine ilişkin işlemleri ticaret unvanı ile yapmaya ve işletmesi ile ilgili senet ve diğer evrakı bu unvan altında imzalamaya mecburdur.Ticaret kanununun bu hükmü uyarınca kullanılan ticaret unvanı da bir addır.

3-Adın kazanılması:

a)Soyadının kazanılması:

Soyadı ya nesep bağı ile ya evlenme ile ya da evlat edinme yolu ile ya da idari kararla kazanılır.Soyadı kanunu çıktığı zaman seçerek de soyadı kazanma imkanı tanınmıştır.

         aa)Nesep bağı yoluyla:Evlilik içinde doğan çocuk doğar doğmaz babasının soyadını kazanır.Bu hüküm emredicidir,şu veya bu şekilde çocuğa başka bir soyadı verilmesi mümkün değildir.Evlilik dışı çocuklardan babaları tarafından tanınanlar veya kişisel sonuçlarıyla babalığa hüküm alınarak babalarına gayrı sahih nesep bağıyla bağlananlar babalarının soyadını alırlar.Evlilik dışı çocuğun nesebi ana bananın evlenmesiyle düzelmişse çocuk babasının soyadını alır.Evlilik dışı çocuk babaya gayrı sahih nesep yoluyla bağlanmamış ise veya nesebi düzelmemişse ananın soyadını alır.Ana başka bir erkekle evliyse çocuk anasının kızlık soyadını alır.

         bb)Evlenme Yoluyla:Evlilik bağı kurulur kurulmaz kadın kocanın soyadını alır.Bu hüküm de emredicidir.1998’de yapılan değişikliklerle evlenen kadının kendi soy ismini kullanmasına izin verilmiştir.Boşanma ile evlilik sona ererse kadın bekarlık soyadına geri döner.Şayet kadının menfaatine uygun düşerse kadının talebiyle hakim kocasının soyadını taşımasına izin verir.Ancak koca şartların değişmesi halinde bu iznin kaldırılmasını talep edebilir.Kadının boşanmadan sonra bekarlık soyadına döneceği emredici şekilde görülse bile bu düzenleme ihtiyaçlara cevap vermediğinden “evlenmeden önceki soyadına” olarak yorumlanması daha uygun olur.Evliliğin butlan kararı ile sona ermesinden sonra kadın önceki soyadına döner.

         cc)Evlat edinme yoluyla:Bir kimse başka biri tarafından M.K.hükümlerine göre evlat edinilince evlatlık kendisini evlat edinenin soyadını alır.Evlat edinilenin reşit olması sonucu etkilemez.Evlat edinme ilişkisi sona ererse evlatlık eski soyadına döner.Evlat edinenin ölümü evlatlık ilişkisini sona erdirmediğinden evlatlık evlat edinenin soyadını taşımaya devam eder.

         dd)İdari karar ile:Soyadı kanunu gereğince kendiliğinden bir soyadı seçmeyenlerle anası babası belli olmayanlara soyadı idari makamlarca bir kararla verilmiş söz konusu kişiler soyadlarını bu idari kararla kazanmışlardır.Nüfus kanunun 21.maddesine göre de anası babası belli olmayan çocukların soyadını nüfus memuru koyar.

         ee)Soyadı seçme yoluyla:2 Ocak 1935 tarihinde yürürlüğe giren soyadı kanunu ile her Türk için soyadı taşıma yükümlülüğü getirilince iki yıl içinde soyadı seçme imkanı tanınmıştır.

b)Öz adın kazanılması:

         aa)Evlilik içi çocuk için:Evlilik içi doğan çocuğun adını velayet hakkına sahip baba ve anası koyar.Ana ve babadan biri ölmüşse yahut temyiz kudreti yoksa yahut velayeti haiz değilse çocuğun adını diğeri tek başına koyar.Ana babanın her ikisi de ölmüşse veya velayet hakları nez edilmişse çocuğun adını vasi koyar.Ana baba çocuğun adını yasal çerçeve içinde dilediği gibi seçebilir.

         bb)Evlilik dışı doğan çocuk için:Evlilik dışı çocuklar için öz adı kimin koyacağı hakkında bir hüküm yoktur.Çocuğun velayet anaya verilmişse ana babaya verilmişse babanın çocuğa öz adı koyacağı şayet bir vasi tayin edilmişse vasinin bu işlemi gerçekleştireceği kabul edilir.

         cc)Ana babası bilinmeyen çocuklar için:Bu durumda öz adı nüfus memuru koyar.

c)Müstear adın kazanılması:Bu konu tartışmalıdır.Bizce müstear ad ilk kullanımla kazanılmış olmaktadır.

d)Lakabın kazanılması:Lakabın genel bir tarzda kullanılması ve bir kimsenin bu lakapla tanınmış olması ile lakap kazanılmış olur.

4-Adın Değiştirilmesi:Öz ad ve soyadı nüfus kütüğüne yazılmakla belirlenmiş olur.Adın değiştirilmesi doğru olarak kütükte kayıtlı adın değiştirilmesi bir ek yapılması bir harfin çıkarılması hallerinde söz konusu olur.

         a)Adın değişmezliği kuralı:Bir kimse zorunlu olarak taşıdığı öz adını dilediği gibi dilediği zaman değiştiremez.Çarpışmakta olan toplumsal yararla kişisel yararı bağdaştırmak üzere kanunumuz adın değiştirilmesini ancak haklı bir sebep bulunması halinde müsaade etmiştir.

         b)Ad değişikliğini haklı kılan sebepler:Haklı sebeplerin neler olacağı hakkında önceden bir şey söylemek imkanı yoktur.Herhalde dürüstlük kuralına göre kişinin o adı taşımamakta bir yararı varsa adının değiştirilmesine cevaz verilmelidir.Aileden birinin önemli işlemesi halinde diğer bireylerin ad değiştirme yönündeki istekleri haklı görülebilir.Veya din ya da uyruk değiştirilmesi halinde adın değiştirilmesi talebi de haklı görülebilir.

         c)Usul:Dava ilgilinin “oturduğu yer”(ikametgah) asliye mahkemesinde açılır.Dava Cumhuriyet Savcısı ve nüfus baş memuru veya nüfus memuru huzuruyla görülür ve karara bağlanır.Mahkeme kararına karşı taraflar Yargıtay’a başvurabilir.(Temyiz yolu açık) Ad değiştirmek kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır.Hakkın şahsen kullanılması gerekir.Ve kullanmak için temyiz kudretinin varlığı yeterlidir.Mahkeme kararı ile kabul edilen değişiklik nüfus siciline kayıt ve ilan olunur.

         d)Adın değiştirilmesine itiraz:Bir kişinin adının değişmesi yüzünden bir başka kişi zarara uğrarsa bu kişi değişikliği öğrendiğinden itibaren 1 yıl içinde değişiklik kararına itiraz edebilir.İtiraz ad değişikliğine karar veren mahkemeye yapılır.Soyadını değiştirenin yalnız eşiyle reşit olmayan çocuklarının da birlikte soyadlarının değişeceği kabul edilir.

5-Ad üzerinde hakkın korunması:

M.K.25.maddesi kişinin adının iki çeşit tecavüze karşı korunması imkanını düzenlemiştir.Adın ihtilafa meydan vermesi ve adın gaspı.Ad üzerindeki hak bir kişilik hakkı olduğundan ada tecavüz kişilik hakkına da tecavüz teşkil eder.

         a)Adın ihtilafa meydan vermesi halinde koruma:Bu bir kimsenin bir adı taşıyamayacağı itirazı ile karşılaşmasıdır.Bu hallerde kanun adın sahibini korumak için kendisine o adı taşımaya ve kullanmaya hakkı olduğunun tespitini hakimden talep hakkını tanımıştır.

         b)Adın gaspı halinde koruma:Adın gaspından maksat bir kimsenin hakkı olmadan başkasının adını kullanmasıdır.Fakat özellikle bir kişiyi belirlemeyen başkalarının da sahip olduğu bir adın bir ürüne verilmesi adın gaspı değildir.Gasp halinde adı haksız olarak kullanan kimsenin bu konuda kusuru bulunsun bulunmasın ,kanun,adın sahibine adının haksız yere kullanılmasına son verilmesini talep etme hakkı tanımıştır.Uymayan mütecavize karşı “tecavüzün men edilmesini dava hakkı edilebilir.Adın tecavüze uğrayacağı hakkında inandırıcı belirtiler varsa önleme davası da açılabilir.Şayet adı gasbeden kimse kusurlu ise adın sahibi ayrıca eğer uğradığı bir zarar varsa bu zararın tazminini isteyebilir.

         c)Kişiliği koruyan davalardan yararlanma:Adın sahibini küçük düşürecek şekilde bir eşyaya ya da hayvana verilmesi kişiliğe tecavüz teşkil eder ve kişiliği koruyan davalardan yararlanılabilir.

III)Hısımlık:

1-Kavram:Hısımlık bir kişinin belirli bir kişi grubu içinde belirli hale gelmesini sağlayan önemli bir ilişkidir ve esas itibariyle bir kişinin bir soya bağlılığını ifade eder.Bu anlamdaki hısımlığa kan hısımlığı denir.Bundan başka bir kişinin eşinin kan hısımları ile de hısım olacağı kabul edilmiştir.Buna da sıhri hısımlık (kaim ya da kayın hısımlığı) da denir.Nihayet bir kimsenin bir başkası tarafından evlat edinilmesi ile de kan hısımlığına benzer bir ilişkinin sözleşme ile kurulduğu ifade edilir.Buna cali (yapmacık) veya sun’i hısımlık denir.

2-Kan hısımlığı:

a)Kan hısımlığı birbirinden üreyen veya ortak bir asıldan üreyenlerin aralarındaki bağı ifade eder.

         aa)Usul füru hısımlığı:Birbirinden üreyenlerin hısımlığına denir.Büyük baba oğlu ve torunu arasındaki hısımlık.Bu hısımlık düz çizgi şeklinde gösterilir.Bunun için düz çizgi kan hısımlığı da denir.Usul yerine üstsoy füru yerine de altsoy da denir.

         bb)Civar hısımlığı:Ortak asıldan üreyenlerin hısımlığına denir.Yeğenler arasındaki hısımlık böyledir.Buna da yan çizgi hısımlığı da denir.İki civar hısmının bir tek kökleri ortak ise bunlar yarım kan civar hısmıdır.İki kökleri ortak ise tam kan civar hısmı olurlar.

b)Hısımlık derecesi:M.K.mad.17’ye göre hısımlığın derecesi nesillerin adedine ile ölçülür.Pratik bir ifade ile iki kişi arasındaki hısımlık derecesi aralarındaki çizgi sayısına göre belirlenir.Civar hısımlığı 2.dereceden başlar.

c)Kan hısımlığına bağlanan hukuki sonuçlar:

1-Evlenme yasağı:Usul füru arasında evlenme kesinlikle yasaktır.3.dereceye kadar olan civar hısımlarının da evlenmesi yasaktır.

2-Dernekte oy kullanma yasağı:Dernek üyeleri dernekle usul füru arasındaki işlerde oy kullanamazlar.

3-Vasi olmada:Vasi olarak atanmada kan hısımlığı tercih sebebidir.

4-Mirasçılık:M.K.kanuni mirasçılık ve mahfuz hisseli mirasçılık sıfatını kan hısımlığına göre belirlemektedir.

5-Nafaka ödeme yükümlülüğü:Herkes yardım etmediği takdirde kötü duruma düşecek usul ve füruuna yardım etmekle mükelleftir.

6-Tanıklıktan kaçma:Hukuk ve ceza davalarında usul füru ile 3.dereceye kadar olan civar hısımları mahkemede tanıklık yapmaktan kaçınabilir.

7-Hakimin davaya bakma yasağı ve davaya bakmaktan kaçınabilmesi:Hakimin usul ve füru  ve 3.dereceye kadar olan civar hısımlarının taraf olduğu davalara bakması yasaktır.Diğer taraftan hakim 4.dereceye kadar olan hısımlarının taraf olduğu davaya bakmaktan kaçınabilir.

8-Anonim ortaklıkta denetçi olamama:Anonim ortaklığında yönetici olanların usul füru olanların denetçi olamayacakları kabul edilmiştir.

3-Sıhri Hısımlık:

a)Anlamı:Bir kimsenin eşinin kan hısımları ile arasındaki hısımlıktır.Halk dilinde yerleşmiş ifade ile kayın hısımlığı olarak da ifade edilir.Bir kimsenin kayınpederi veya kaynanası o kimsenin usül füru sıhri hısmıdır.Eşin erkek kardeşi civar sıhri hısmıdır.Sadece bir eşin kan hısımları ile diğer eş sıhri hısım olabilir.İki eş arasında hısımlık yoktur ve bir eşin hısımları ile diğer eşin hısımları arasında da bir hısımlık bağı yoktur.Evliliğin boşanma ve butlan kararı ile  sona ermesi doğmuş olan sıhri hısımlığı sona erdirmez.

b)Sıhri hısımlığın derecesi:Sıhri hısımlığın dereceleri kan hısımlığının dereceleri ile aynıdır.Bir eşe kan hısımları hangi derecede hısım ise diğer eşe de o derecede sıhri hısım olur.

c)Sıhri hısımlığın hukuki sonuçları:

1-Evlilik sona ermiş olsa bile eşlerin birbirlerinin usül füru kan hısımları ile evlenmelerine engeldir.

2-Vasi olarak atanmadan sıhri hısımlık tercih sebebidir.

3-Usul hukukunda usül füru veya 2.derecede dahil civar sıhri hısımlığı tanıklıktan kaçınma sebebi olarak görülmüştür.

4-Davanın usül füru veya 2.derece dahil civar sıhri hısımları ile ilgili olması halinde hakimin davaya bakması yasaktır.

4-Evlat edinmeden doğan hısımlık:

Evlat edinenle evlatlık ve evlatlığın füruu arasında kan hısımlığına benzeyen bir sun’i hısımlık doğar.Evlatlık ilişkisi evlat edinme sözleşmesi ile doğar.Evlat edinmeden doğan evlatlık ilişkisi sadece evlat edinenle evlatlık ve evlatlığın füruu arasında oluşur.Evlatlık bağı sona erdirilirse bu bağ ortadan kalkar.Miras hukuku açısından evlatlık ve füruu evlat edinene mirasçı olurlar;evlat edinenin kan hısımlarına mirasçı olamazlar.Diğer taraftan evlat edinen evlatlığa mirasçı olamaz.Ancak evlat edinenle evlatlık sözleşme ile mirasçılık hakkını kaldırabilirler.Evlatlık ilişkisi sona erince buna bağlı hısımlık da sona erer.

IV)İkametgâh:

1-Kavram ve önemi:

İkametgah bir kişinin bir yere bağlılığını ifade eden kavramdır.İkametgah bir kişinin kanundaki şartlar uyarınca bir yerle olan ilişkisidir.ikametgahın önemi herkesin bir ikametgahı olması ilkesini gerekli kılmıştır.Bunun yanında herkesin ancak tek bir ikametgahı bulunması ilkesi yer almıştır.Birincisine ikametgahta gereklilik ilkesi ikincisine ikametgahta teklik ilkesi adı verilir.

2-İkametgahta gereklilik ilkesi ve ikametgahın çeşitleri:M.K.sisteminde her kişi sorunlu olarak bir ikametgaha sahiptir.Aslolarak ikametgah bir kişinin niyetinin değerlendirilmesi ile tespit edilir.Bu tarzda belirlenen ikametgaha ihtiyari ikametgah (isteğe bağlı) denilmektedir.Fakat böyle bir yerin tespit edilememesi durumunda kanun ikametgah sayılacak yeri tayin eder.Bu tarzda tespit edilen ikametgaha itibari(saymaca)ikametgah denir.

a)İhtiyari ikametgah:M.K. ihtiyari ikametgahı yerleşmek niyetiyle oturulan yer olarak ifade etmektedir.İki unsurun gerçekleşmesiyle belirlenebilir.

         aa)Birinci unsur oturulan yerdir.Objektif unsur da denilir.Bir yerde oturmak geçici olarak bir yerde bulunmaktan öteye bir ilişki kurmak anlamına gelir.Yerleşme niyetinin bulunması bu yere ikametgah sıfatını kazandırır.Aksi halde burası konut (mesken )durumundadır.

         bb)Oturulan yere ikametgah sıfatını kazandıracak “yerleşme niyeti” ne sübjektif unsur denir.Yerleşme niyeti bir kimsenin söz konusu yeri yaşamasının;kişisel ilişkilerinin ,aile hayatının,mesleki faaliyetinin merkezi kılmasından anlaşılır.İkametgahın varlığını kabul etmek için yerleşme niyetinin daimi olması da gerekmez.Yerleşme niyeti ile kurulan bir yerin ikametgahın kurulması için bu yerin bir ev olması şart değildir,bir otel odası da mümkündür.

b)İtibari İkametgah:Bir kimse ancak yeni bir ikametgah kurmakla eski ikametgahıyla olan ilişkisine son verir.Bir kimse eskiden oturduğu yerden kesin olarak ayrılmış fakat henüz yerleşmek niyeti ile yeni bir yer seçememişse böyle bir yer seçinceye kadar artık oturmadığı ve yerleşme niyetini kaldırdığı eski ikametgahı onun ikametgahı addolunur.Keza ikametgahı belli olmayanların fiilen oturdukları yer yani meskenlerinin bulunduğu yer yerleşme niyeti bulunmasa bile onların ikametgahı addedilir.İşte bu tarzda kanunun addettiği yerlere “itibari ikametgah” denir.

c)Kanuni ikametgah:Aslolan herkesin ihtiyari bir ikametgaha sahip olmasıdır.Fakat bazı hallerde kanun bir kişinin ikametgahını başkalarına bağlı olarak tayin eder.Bu takdirde kanuni ikametgah söz konusu olur.Bu tarzda bağımlı ikametgah evli kadınlar ile velayet vesayet altındakiler için söz konusudur.

         aa)Evli kadının ikametgahı:

                    aaa)Genel olarak:Evli kadının ikametgahı kocasının ikametgahıdır. Kanuni istisnalar saklı kalmak kaydıyla karının ikametgahını kocanınkinden farklı bir yerde kurmasına imkan yoktur.

                    bbb)İstisnalar:Kocanın ikametgahı belli değilse karısı bağımsız bir ikametgah kurabilir.Hüküm ancak kocanın ikametgahının bilinmemesiyle uygulanır.Karının kocasından ayrı yaşamamakta haklı olduğu hallerde de ayrı bir ikametgah kurma yetkisi vardır.4 ayrı halde böyle bir yetki kazanılır.

-Hakim ayrılığa hükmetmişse

-Evlilik birliğini korumak için tedbir olarak ortak hayata son vermişse

-Ortak hayatın devamı yüzünden karının sağlığı şöhreti ya da işinin ilerlemesi ciddi olarak tehlikeye düşmüşse

-Boşanma veya ayrılık davası açılmışsa dava süresince kadın ayrı bir ikametgah kurabilir.

         bb)Velayet altındaki çocuklar:Velayet altındaki çocukların ikametgahı velayeti haiz ana babanın ikametgahıdır.Bu hakka ana babadan biri haizse ikametgah ona göre düzenlenir.Ananın ayrı bir ikametgah kurmaya hakkı olduğu durumlarda çocuğun ikametgahı babaya göre belirlenir.Velayeti haiz olanların ölümü ile velayetin sona ermesi halinde vesayet altına alınıncaya kadar velisine göre belirlenmiş ikametgaha bağlı kalacağı kabul edilir.Velayet hakkı sahibinin ikametgahı belli değilse ve çocuk başka bir ikametgaha bağlı değilse temyiz kudretine sahip olmak kaydıyla çocuk ihtiyari bir ikametgah kurabilir.Velayet hakkı sahibinin fiilen velayet hakkından feragat ettiği hallerde çocuğun ikametgahının velayete bağlı olarak tayinine doktrinde istisnalar getirilmiştir.Buna göre velayeti fiilen kim kullanıyorsa ikametgah ona göre belirlenir.Evlilik dışı çocuğun velayet hakkı ana babadan hangisine veriliyorsa ikametgahı da buna göre düzenlenir.Evlilik dışı çocuk velayet değil de vesayet altına konulmuşsa ikametgahı vesayet makamının bulunduğu yerdir.Vesayet altındaki kimsenin ikametgahını değiştirmesi sulh mahkemesinin izni ile olur.M.K.396 uyarınca sulh mahkemesi tarafından bir meslek ya da sanatla uğraşmasına izin verilen kişilerin bağımsız  ikametgah kurması uygun görülmelidir.Vesayet altında bulunan evli kadının ikametgahı vesayet makamının bulunduğu yer değil kocasının ikametgahıdır.

3-İkametgahta teklik ilkesi:Bir kimsenin ancak bir tek ikametgahı bulunması ilkesi ikametgahtan  beklenen amacın görülmesini sağlar.Bir kimsenin bir ikametgahı bir ticarethanesi,ticarethanenin bir şubesi olur.

V)Kişisel Hal Sicilleri:

1-Anlamı ve Düzenleniş Tarzı:

Bir kimsenin kişisel hallerinin düzenlendiği sicillere kişisel hal sicilleri adı verilir.Bu siciller sayesinde gerek devler gerek kişinin kendisi açısından kişisel hali kolayca belirlenmesi imkanı sağlanmış olur.Her Türk Türkiye’deki ikametgahının veya sonradan ikametgah olarak edindiği yerin nüfus memurluğuna kendisini yazdırması ve bir nüfus cüzdanı almaya mecburdur.Reşit olmayanların nüfus olaylarını yazdırıp nüfus cüzdanlarının alınmasına veli ya da vasi ödevlidir.Doğum ölüm evlenme boşanma gaiplik nesep tashihi tanıma evlat edinme evlatlık sözleşmesinin kaldırılması ve yer değiştirme olaylarının bildirilmesi yükümlüğü kanunda ayrı ayrı  belirtilmiştir.Yükümlülüğü yerine getirmeyenlere para cezası öngörülmüştür.

2-Nüfus İşleri Örgütü: Kitap sayfa:107

3-Kişisel Hal sicilleri ve tutulması:Nüfus kütükleri ilçe esasına göre tutulur.Her mahalle ve köy için ayrı kütükler tutulur.Bu kütüklerin tutuluş şekilleri ve bütün belgelerin formülleri yönetmelikle belirlenir.

a)Doğum Kütüğü:Bu kütük nüfus dairesinde tutulan doğum tutanaklarının tümünden oluşur.Doğumu en geç bir ay içinde nüfus memurluğuna bildirmek gerekir.Bu beyan iki tanık yanında sözlü olarak yapılır.Ölü doğan çocuklar nüfus kütüğüne kayıt edilmezler.Bunlar hakkında doğum tutanağı düzenlenmez.

b)Ölüm Kütüğü:Bu kütük ölüm tutanaklarının bir dizi haline getirilmesiyle oluşturulur.Her ölüm ve bulunan her ölü M.K.41’e göre en çok 10 gün içinde nüfus memuruna bildirilmesi gerekir.Ölüm hangi yerde vuku bulmuş ise o yerin nüfus memurluğuna bildirilir,ölüm yeri bilinmiyorsa ceset nerede bulunmuş ise oranın ölüm bir taşıt içinde olmuşsa bu taşıttan çıkarıldığı yerin nüfus memurluğuna bildirilir.

c)Yer değiştirme kütüğü:Bu kütük yer değiştirme tutanaklarının bir dizi haline getirilmesiyle oluşur.Nüfus kanunu ikametgahın değiştirilmesi halinde yeni ikametgah ittihaz edilen yere varış tarihinden itibaren 2 ay içinde aile kütüğünü yeni ikametgaha nakledilmesi zorunluluğunu getirmiştir.

d)Evlenme Kütüğü:Bu kütük evlenme belgelerinden oluşur.Evlenme tarihinden başlayarak 1 ay içinde evlenme akdini yapanlar.örneğine uygun 3 nüsha evlenme bildirisini bulunduğu yer nüfus memurluğuna onlar de erkekle kadının kayıtlı olduğu nüfus memurluğuna göndermekle yükümlüdür.

e)Boşanma Kütüğü:Bu kütük boşanma belgelerinin bir kütük haline getirilmesiyle oluşur.Boşanma kararını veren mahkemenin başkatibi kararın kesinleştiği andan itibaren 30 gün içinde 3 nüsha karar örneğini bulunduğu yer nüfus müdürlüğüne bu müdürlükte kararı kocanın kayıtlı bulunduğu nüfus memurluğuna gönderir.Burada kararlardan biri merkez arşive diğeri de karının kaydının nakledileceği yer nüfus idaresine gönderir.

f)Kayıt ve yaş tashihi kütüğü:Nüfus kanunu kayıt ve yaş belgelerinin de bir kütük haline getirilmesini amirdir.

g)Diğer kişisel hal değişiklikleri kütüğü:Yukarıda belirtilen kişisel hal kütüklerinin dışında kalan kişisel hal değişikliklerine ilişkin belgelerin de bir kütük haline getirilmesi gerekir.

h)Aile kütüğü:Yukarıda sayılan münferit kütükler yanında bir de aileye bağlı kişilerin bütün kişisel hallerini toplu olarak gösteren bir kütük tutulur.Her mahalle ve köy için farklı aile kütüğü tutulur.Aynı soydan gelen aynı soyadını taşıyan fakat ayrı yaşayan aileler  için ayrı kütük tutulur.Aile kütükleri ailedeki tüm bireylerin adlarını cinsiyetlerini yaşlarını babasının anasının soyadlarını sağ olup olmadıklarını doğum yeri ve tarihlerini vücuttaki değişikliklerini okur-yazar olup olmadıklarını medeni hallerini ve diğer kişisel hal değişikliklerini gösterir.Aile kütüklerinde kayıtlı fertlerin evlat edinilme evlenme hallerinde kayıtları kapanır.Ailenin kaydı ise yer değiştirmeler ailenin bütün fertlerinin ölmesi kızların ve kadınların evlenmesi ile kapatılır.

4-Sicil tamamlayıcı kayıtlar ile kişisel hal değişikliklerinin kütüğe işlenmesi:Sicili tamamlayıcı kayıtlar N.K.47.mad “meslek sanat din ve herhangi bir arıza sebebiyle vücuttaki şekil değişiklikleri ile nüfus kütüklerine yazılması gerektiği halde her nasılsa yazılmamış ve dayanağı belgede kalmış olan ana baba adı doğum yeri cinsiyet ve soyadı gibi haller “olarak ifade edilmiştir.Bunlar ilgililerin bağlı bulundukları daire kurum ve işyerinden köy ve mahalle ihtiyar kurulundan alacakları belge ve ilmuhaber üzerine en büyük idare amirinin emri ile aile kütüklerine işlenir.

5-Cinsiyet değişikliğinin kütüğe işlenmesi:

6-Kütükteki yanlışın düzeltilmesi:Nüfus kütüklerindeki yanlışların düzeltilmesi için hakimden karar alınması gerekir.Yaş ad soyad ve diğer kayıt değiştirme davalarına bakmaya ilgilinin bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesi yetkilidir.Düzeltme davası Cumhuriyet başsavcısı ve nüfus başmüdürü veya memuru huzuru ile görülür ve karara bağlanır.Nüfus memuru her safhada yargılamada bulunabilir ve gerekli gördüğü takdirde temyiz yoluna da başvurabilir.Kesinleşen karar üzerinde aile kütüğünde düzeltme ilgilinin künyesi hizasındaki düşünceler sütununa yazılarak yapılır.

7-Nüfus Kütüklerine ilişkin ilkeler:

         a)Sicil kayıtlarının bütünlüğü ilkesi:Kişisel hal ve kütüklerinin ayrıntılı ve düzenli bir biçimde tutulması ile güdülen amaç tüm ülke içindeki veya dışındaki vatandaşların kişisel hal ve değişikliklerin tam ve toplu olarak belirtilmesidir.

         b)Kamuya kapalılık ilkesi:M.K.’daki diğer sicillerin aksine nüfus kütükleri kamuya açık siciller değildir.Nüfus kütükleriyle dayanaklarının ancak nüfus başmemuru ve sorumlu memurlarla denetleme ve teftişe yetkili olan kimseler görüp inceleyebilirler.Askerlik şubesi ve adalet mercilerinin dışında mahallin en büyük idare amirinin yazılı emri olmadıkça hiçbir daireye kopya özet ve bilgi verilemez.

         c)Nüfus kayıtlarının ispat gücü:Kişisel hal sicilleri de resmi sicillerin ispat gücüne sahiptir.Bunlara dayanılarak tespit edilmiş olayların bir hukuki işlem olduğunu aksi sabit oluncaya kadar itibarda olacaklarını belirtmiştir.Nüfus kaydının yokluğu ölüm ve doğumun belirlenmesi için açılan davanın reddini gerektirmez.

8-Kişisel hal kütüklerini tutan memurların sorumlulukları:kitap sayfa:114

$ 5-Kişiliğin Korunması:

I-Genel olarak kişilik ve kişiliğin korunması:Hukuk düzeni kişilere sadece hak ve borç sahibi olabilme yeteneğini tanımamakta onlara bu kişiliği oluşturan esas değerlere karşı yönelmiş saldırılara karşı kendini koruma hakkı da tanımıştır.Bir kişinin özellikleri hak ve fiil ehliyeti hürriyeti bedeni ve manevi varlıkları onun kişiliğini meydana getirir.Kişilik insanın insan olması dolayısıyla ayrılmaz bir biçimde sahip olduğu hakları içerir.Bunlar para ile ölçülemeyen devredilemeyen mirasçıya geçmeyen mutlak haklardır.Kişiliğe bağlı nedenlerin tümü üzerindeki hakkı belirtmek üzere genel kişilik hakkı deyimi kullanılmaktadır.Genel kişilik hakkını somut münferit görünüşlerine münferit kişilik hakları denir.Kişilik hakkının belirleyici özelliği bu kişiliğe tecavüz edilmemesini istemek yetkisidir.Kişiliğin korunmasını isteme hakkı sadece gerçek kişilere tanınmış bir hak olmayıp tüzel kişilerin de yararlanacağı bir haktır.

II)Kişilik haklarının nitelikleri:

a)Kişilik hakları mutlak hak karakteri taşımaktadır.Bu nedenle tecavüz eden herkese karşı ileri sürülebilir.

b)Kişilik hakları şahıs varlığı haklarına dahil olduklarından hiçbir şekilde maddi değere sahip değildirler.Ancak bir kişilik hakkına saldırı maddi ya da manevi zarara uğramaya yol açabilir.Bu durumda zararın tazminini isteme hakkı da doğar.

c)Kişilik hakları kişinin kişiliğinden ayrılmaz bir karakter taşıdığından vazgeçilmesi ve devredilmesi mümkün değildir.

d)Bu hakların mirasçıya geçmesi de mümkün değildir.

e)Bu haklar zamanaşımına uğramaz ve hak düşürücü süre de işlemez.Ancak kişilik haklarına saldırı nedeniyle kazanılan alacak hakkı zamanaşımına uğrar.

f)Kişilik hakları esas olarak savunma sağlayan haklardır.Yani kişiye 3.kişilerden gelen saldırılara karşı korurular.

III)Kişilik Hakkının kapsamı:İnsan varlığını nitelendiren değerlerin teker teker sayılması mümkün değildir.Ancak doktrin en önemli münferit kişilik haklarını ayrı ayrı değerlendirme eğilimindedir.Bunlar kısaca:

1-Kişilik hakkının konusu olan değerler:

         a)Ad:Kişinin adı üzerindeki hakkı münferit bir kişilik hakkıdır.

         b)Hayat sağlık ve vücut tamlığı:Kişinin hayatı sağlığı ve vücut tamlığı kişiliğine dahildir.Hayat hakkının en temel hakkı olduğu kuşkusuzdur.Kişinin vücut bütünlüğü de mutlak ve saygı gösterilmesi gereken değerlerden biridir.

                    aa)Tıbbi müdahaleler:Kişinin sağlığına kavuşmak için tedaviye rıza göstermesi,doktorun müdahalesinin hukuka aykırı olmasını engeller.Fakat tedavi ve koruma amacı olmayan tıbbın gelişmesine hizmet eden deneysel amaçlı uygulamalar hastanın üzerinde rızası olsa dahi kullanılamaz hukuka aykırı olur.Vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı aynı zamanda insan haklarının da bir parçasıdır.Bu çerçevede kişinin işkence görmesi vücut bütünlüğüne saldırı teşkil eder.Kişinin hem fiziki hem ruhi değerleri vücut bütünlüğüne dahildir.Örneğin birisini yaralamak ona hastalık geçirmek vücut bütünlüğüne saldırı olduğu gibi kişinin ruhi dengesini sarsmak da aynı anlama gelir.

                                   bb)Organ ve doku nakli:Alıcıya sağlık kazandırmak için canlıdan veya cesetten organ veya doku alınarak aktarılması üstün bir amaca hizmet ederken verici yönünden kişilik haklarına müdahale anlamına gelir.Kanun canlı kişiden organ naklini ancak hayat için zorunlu olmayan ve verilmesi halinde kişinin yaşama şansını ve yaşama biçimini etkilemeyecek organlar için mümkün kılmaktadır.Canlı kişiden organ alınması vericinin 18 yaşını doldurması ve temyiz kudretine sahip olması şartına bağlıdır.Ölüden organ alınması esas olarak onun sağlığında verdiği rızaya bağlıdır.

                                   cc)Cinsel faaliyete ilişkin müdahaleler:

aaa)Kural olarak kişinin üreme sonucunu doğuran faaliyetlerine müdahale hukuka aykırıdır.Kişinin ancak iradesi ile bu faaliyetlerine müdahale edilerek bu faaliyetleri engellenebilir.

           bbb)Cinsiyet değişikliği:Doktrinde hükmün amaca göre yorumlanarak sadece tedavi amaçlı cinsiyet değişikliğine izin verilmesi gerektiği isabetli olarak savunulmaktadır.

c)Faaliyet özgürlüğü:Kişinin hürriyeti hak ve fiil ehliyeti kişiliğin kapsamına girer.Herkes hayat faaliyetlerini özgürce düzenlemek hakkına sahiptir.Bu özgürlüğün içine herhangi bir yerde kalma veya oradan ayrılma herhangi bir işi yapma gibi özgürlükler de girer.Bu özgürlüğün sınırı kamu düzeni ile ilgili düzenlemelerdir.

d)Haysiyet ve şeref:Kişinin haysiyeti ve şerefi de genel kişilik hakkının kapsamı içindedir.Kişinin insan olmak sıfatıyla sahip olduğu bütün özellikler ve sahip olduğu diğer niteliklerin olmadığı veya eksik olduğu fikrini uyandıran ve toplumda küçük düşürmeyi hedefleyen tüm söz yazı ya da resimle yapılan beyanlar şeref ve haysiyetin ihlali niteliği taşır.Bir kişi hakkında hakaret teşkil edecek sözler söylenmesi veya saygınlığını tehlikeye düşüren doğruluğu ispat edilemeyen iddialarda bulunulması şeref ve haysiyete tecavüz teşkil eder.Asılsız ihbarlar da kişiliğe tecavüz teşkil eder.Bu kavramın çerçevesi kişinin sosyal ve mesleki konumuna bağlı olarak da değişebilmektedir.Şeref ve haysiyete saldırının o kişinin adı hedef alınarak yapılması şart değildir.Adı anılmasa dahi 3.kişiler nezdinde tanınmasını sağlayacak işaretler kullanılmış olması da şeref ve haysiyete saldırı teşkil eder.

e)Resim ve Ses:Kişinin resmi üzerindeki hakkı da kişilik haklarına girer.Resim kavramına kişinin bir fotoğrafta filmde veya televizyonda tespit edilmesi ve gösterilmesi girdiği gibi fırça ya da kalemle  yapılan resim veya karikatürleri de girer.Kişinin rızası olmadan ve menfaatine aykırı olarak bir resmin kullanılması kişilik hakkına hukuka aykırı tecavüz teşkil eder.Ancak kamuya mal olmuş kişilerin basında veya aktüalite filmlerinde haber amacı ile resimlerinin yayınlanmasında kişilik hakkına tecavüz söz konusu olmaz.Kişinin sesinin yayınlanmasında da aynı esaslar geçerlidir.

f)Kişinin sırları:Kişinin gizli tutulmasında menfaati bulunan sırları da kişilik hakkının içinde girer.Kişinin bu sırlarına “gizlilik alanı da denmektedir.Gizlilik alanına kişinin kendisi ile ilgili kişisel mektup ve yazıları girdiği gibi gizli kalmasında menfaati bulunan bütün sırları girer.Bir kimsenin rızası olmadan bir sırrını öğrenerek yayan kimse kişilik hakkına tecavüzde bulunmuş olur.Örneğin sağlık durumuna ilişkin bir açıklama veya mesleki konuda bilinmemesi istenen bir durumun açıklanması kişilik haklarının ihlali ile sonuçlanabilir.

g)Özel hayat:Kişisinin özle hayatının başkaları tarafından bilinmesini istememesi korunmaya değer bir menfaattir.Diğer insanlarla paylaşılmamış olan olaylar için kişinin kamuya kapalı bir çevreye sahip olabilmesi kişiliğine dahil bir unsurdur.Özel çevresindeki hayat tarzına kişinin rızası olmadan yapılacak müdahaleler de tecavüz teşkil eder.Telefonların dinlenmesi veya özel hayata ilişkin olayların kamuya açıklanması vs.de kişilik hakkına tecavüz teşkil eder.Kamuya mal olmuş kişilerin sıradan kişilere göre sınırlanmış özel hayat ve gizlilik alanları vardır.Kabul edildiğine göre kamuca tanınan bir kişinin toplum içindeki mevkiine ilişkin önemli sonuçlar elde edilecekse özel hayatının uygun biçimde öğrenilmesinde toplumun çıkarı vardır ve bu oranda özel hayatına ilişkin olarak yapılacak açıklamalar kişilik hakkına tecavüz teşkil etmez.

IV)Kişiliğin korunması yolları:

M.K.mad.23-24’le kişilik iki türlü tecavüze karşı korunmuştur.M.K.mad.23 kişiliği hukuki işlemlere karşı korumakta M.K.mad.24 ise haksız fiille yapılan tecavüzlere karşı korumaktadır.

A-Kişiliğin hukuki işlemle yapılan tecavüze karşı korunması:

Kimse hak ve fiil ehliyetlerinde kısmen de olsa feragat edemez.Kimse hürriyetini devredemeyeceği gibi hürriyetini kullanmayı hukuk ve ahlaka aykırı derecede kısıtlayamaz.Hükmün amacı kişilerin serbest iradeleriyle düzenleyebilecekleri hukuki işlemlerin sınırını çizmektir.Binaenaleyh bir kişinin hak ve fiil ehliyetinden ya da sadece birinden tamamen veya kısmen feragat ettiği konusunda yapacağı hukuki işlem yükleneceği bir taahhüt batıldır.M.K.mad.23/2’ye göre kişi hürriyetini de devredemez.Yani köleliği kabul edemez.Kişinin iktisadi varlığını ahlaka aykırı sayılacak derecede tehlikeye sokacak ağır taahhütleri bu hükme aykırı sayılırlar.Bir kimsenin gelecekteki bütün alacaklarını rehnettiği veya devrettiğini belirten bir sözleşme de batıldır.Ayrıca sözleşmelerin çok uzun süreli olması da hürriyetin aşırı ve ahlaka aykırı şekilde kısıtlanması sonucunu doğurduğu takdirde M.K.mad.23’ün uygulanma alanına girer.Ayrıca B.K.mad.19’a göre Şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir olmadıkları sürece iki tarafın yaptığı mukaveleler muteberdir.Hükümdeki şahsi hükümlere müteallik haklardan kasıt kişiliğe bağlı haklardır.Bu anlamda kimse hayatını sona erdirecek bir anlaşama yapamaz.Vücut tamlığını ihlal edecek bir sözleşme de ancak hukuka ve ahlaka aykırı olmadığı sürece geçerli olabilir.M.K.mad.23 emredici bir hukuk kuralı olduğundan hakim tarafından re’sen nazara alınmalıdır.

B-Kişiliğin tecavüze karşı korunması:

1-İlke:Kişinin hayatı sağlığı ve vücut tamlığının şeref ve haysiyetinin resminin sesinin özel hayatının gizliliğinin sırlarının vs. hukuka aykırı tecavüze karşı korunmasından söz edilir.

2-Hukuka Aykırılık:Bir kimsenin şahsiyetin yöneltilmiş bir tecavüz bir mutlak hakkı ihlal etmesi sebebiyle hukuka aykırı olabilir.Kişiliği korumaya yönelik her türlü hukuk kuralına aykırılık hukuka aykırılık anlamına gelir.Ancak hukuka aykırılığı kaldıracak bir sebebin varlığı  failin davranışını şahsiyete hukuka aykırı davranış teşkil etmekten kurtarır.

3-Hukuka Aykırılığı kaldıracak Sebepler:Maddede hukuka aykırılığı kaldıracak sebepler olarak şunlar belirtilmiştir:

-Mağdurun rızası

-Üstün nitelikte bir özel yar

-Üstün nitelikte bir kamu yararı

-Kanunun verdiği yetki

a)Mağdurun rızası:Mağdurun rızası muteber olmak kadıyla haksız fiillerde genellikle hukuka aykırılığı kaldıran bir sebeptir.Ancak bu rızanın hukuka aykırılığı kaldırabilmesi için sınırları belirlenmiş bir müdahaleye ilişkin olması gereklidir.Yani kişilik hakkından genel olarak vazgeçmek veya kişilik haklarına gelebilecek her türlü saldırıya rıza verilmesi geçerli değildir Bu rızanın geçerli olabilmesi için 3 şartın varlığı gereklidir.

aa)Kişilik hakkından vazgeçme iradesinin açık olarak belirtilmiş olması gereklidir.          

bb)Verilen rızanın vazgeçme iradesinin öngörülebilecek şartlarda bilinçli ve serbest irade ile verilmiş olması gerekmektedir.

cc)Verilen rıza ahlaka aykırı olmamalıdır.

Şahsiyete tecavüz konusunda rıza özellikle tıbbi müdahalelerde önem kazanmaktadır.Hasta muvaffakiyet verecek durumda olmadığı için kanuni temsilciden alınan rıza hastanın rızasının yerini tutamaz.Ancak belirtmek gerekir ki tıbbi müdahalelerde kural rızanın alınması olmakla birlikte gecikmede sakınca bulunan hallerde rıza alınmadan da müdahalelerde bulunulabilir.Tedavi amaçlı değil  de deneysel amaçlı müdahalelerde rızanın hukuka aykırılığı kaldırıp kaldırmayacağı tartışmalıdır.

Ölüden organ alınması için kişinin buna rıza gösterdiğine ilişkin açıklamasını vasiyetnamesinde ya da sağlığında iki tanık önünde açıklaması gereklidir.Böyle bir rıza yoksa ölümden sonra eşi çocukları anası babası bunlarda bulunmuyorsa yakınlarının rızası ile cesetten organ veya doku alınması mümkündür.Rızanın hukuka aykırılığı bertaraf edebilmesi için muteber bir muvaffakiyet olması gereklidir.Mümeyyiz olmayan şahsın rızası muteber değildir.Rızanın yazılı olması şart kılınan hallerde bu şekle uyulmadan verilen rıza da muteber değildir.Bu muvaffakiyet sarih olabileceği gibi zımnide olabilir.Şahsiyetine tecavüz riskini taşıyan bir faaliyete katılan kimsenin bu risk kapsamına giren muhtemel tecavüzlere muvaffakiyet var sayılır.(Boks güreş).Rızanın müdahaleden önce ya da en geç müdahale sırasında verilmesi gerekir.Ancak rıza her zaman geri alınabilir.Rızanın geri alınmasından vazgeçmek geçerli değildir.

b)Üstün nitelikte bir özel yarar:24.maddenin yeni metninde belirtildiği gibi üstün nitelikte bir özel yararın varlığı halinde  şahsiyete tecavüz hukuka aykırı değildir.Bu üstün nitelikteki yarar bizzat mağdura ya da faile veya bir 3.şahsa ait olabilir.

        aa)Hayatının kurtulması için ameliyat edilmesi zorunluluğu bulunan kimseden muvaffakiyet alınamıyorsa alınmadan ameliyatın yapılması hastanın üstün nitelikteki yararına dayanır.Diğer taraftan hastanın açıkça karşı çıkmasına rağmen onun üstün yararı gözetilerek ona tıbbi müdahalede bulunulmasının hukuka aykırı olup olmadığı tartışmalıdır.

        bb)Failin veya bir üçüncü şahsın üstün yararının tecavüzün hukuka aykırılığını kaldırması bu tecavüzün meşru müdafaa kapsamına girmesi halinde söz konusu olur.Hak arama hürriyeti de şahsiyete tecavüzdeki hukuka aykırılığı korunan üstün yarar sebebiyle kaldırır..Fakat bu hürriyetin kötüye kullanılması halinde hak arama hürriyeti bu tecavüzün hukuka aykırı olmasını engellemez.

        cc)Üstün nitelikte kamu yararı:Üstün nitelikte kamu yararı bulunan hallerde de bir kimsenin şahsiyetine yapılan tecavüz hukuka aykırı değildir.Bir suçtan mahkum edilenin hapse atılması bir salgın hastalıkta aşı olma zorunluluğu bu gibi durumlardır.Konu,kitle iletişim araçları ile şahsiyete vaki tecavüzlerin hukuka aykırı sayılıp sayılmaması açısından özel bir önem arz eder.Basının iki işlevi vardır.Kamuoyu için önem arz eden konularda halkı bilgilendirme ve özel olarak önemli hususlarda eleştiri yaparak kamuoyunu yönlendirme işlevi.Basın bu bilgilendirme işlevi içinde kamuoyunun öğrenmekte yararı olduğu bütün gerçekleri verme hakkına sahiptir.Eleştiri işlevi yerine getirilirken değer yargıları gerçek olgulara dayandırılmalıdır.Tecavüze uğrayanın şahsiyet hakkının korunmasına ilişkin yararı ile kamuoyunun haber alma ve aydınlatılmadaki yararından hangisinin daha üstün olduğunun tespiti gerekir.Hakim takdir yetkisini kullanarak vardığı sonucu objektif gerekçelere dayandırmak zorundadır.Bu hususta doktrinde veya daha önceki olaylara ilişkin mahkeme içtihatlarında benimsenmiş çözümlerden de yararlanmalıdır.Eğer yayımlanan haber veya eleştiri gerçekleri yansıtmıyorsa veya haber ve eleştiride kamuoyunu aydınlatma görevi dışına çıkılıp şahsın şeref ve haysiyetine tecavüz teşkil eden ifadelere yer verilmişse hukuka aykırılık unsuru varlığını sürdürür.Bir kimsenin özel hayatına ilişkin gerçek bir olayın açıklanması şahsiyet hakkına tecavüz teşkil ederse de o kimsenin topluma mal oluş derecesi farklı sonuca ulaşılmasına yol açabilir.Fakat bu davranışlarda kamuoyunu aydınlatma fonksiyonunun dışına çıkılması özellikle o şahsı küçük düşürme amacı güdülmesi davranışın hukuka aykırı sayılması sonucunu doğurur.Bu çerçevede kamuya mal olmuş kişilerin özel hayatlarına ve sır alanlarına giren olaylar üstün bir kamu yararı bulunmadıkça herhangi bir habere konu olmayacaktır.Keza kamuya mal olmuş kişilerle ilgili gerçek dışı açıklamaların hukuka aykırı olduğu da şüphesizdir.Gerçek dışılık verilen haberin hiç vuku bulmamış ir olaya ilişkin olmasından ,olayın gerçekte başka türlü cereyan etmiş olmasından veya bir olaydaki bazı unsurların gizlenmesinden veya bazı unsurlar ilave edilerek nakledilmesinden ileri gelebilir.Gerçek dışı haberin yazanın haberin gerçek dışı olduğunu bilmemesi ve bilecek durumda olmaması bu haberin meydana getirdiği şahsiyete tecavüzün hukuka aykırılığını etkilemez.

d)Kanunun verdiği yetki:Kamu makamlarının kamu hukukunu düzenleyen kanunlara dayanan yetkilerini kullanmaları bu yetkinin bir şahsın şahsiyetine tecavüz teşkil etmesi halinde hukuka aykırılığını kaldırır.Dilekçe hakkını kullanarak şikayet veya ihbarda bulunan kimse bu şikayet veya ihbara konu olan kimsenin şahsiyet hakkına hukuka aykırı bir biçimde tecavüzde bulunmuş sayılmaz.Fakat bu ihbar veya şikayet uydurma olaylara dayanılarak yapılmışsa yetki kötüye kullanılmış ve şahsiyete hukuka aykırı bir biçimde tecavüzde bulunulmuş olur.İddia ve savunma hakkının da (hak arama hürriyeti) kullanılması da bu hak kullanılırken yapılan tecavüzün hukuka aykırılığını kaldırır.Fakat korunmak istenen hakla bağlantısı bulunmayan beyanlar hukuka aykırı tecavüz teşkil edebilir.TBMM üyeleri Meclis çalışmalarında söyledikleri sözlerden ileri sürdükleri düşüncelerden ve bunları meclis dışında tekrarlamaktan ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.Buna mutlak dokunulmazlık veya yasama sorumsuzluğu denir.B.K.mad.52’de öngörülen meşru müdafaa hakkının kullanılmasının da bu müdafaa fiilinin karşı tarafın şahsiyet hakkına (özellikle vücut tamlığına) tecavüz teşkil etmesi halinde bu tecavüzdeki hukuka aykırılığı kaldıracağına yukarıda değinilmiştir.Bu da kanunda öngörülmüş bir yetkidir.

4-Şahsiyetine Tecavüz edilen kişiye tanınan dava hakları:

a)Genel olarak:Şahsiyete tecavüzde;tecavüzün men’i ,maddi tazminat, manevi tazminat ve tecavüzden elde edilen kazançların vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca talep edilmesi davaları tanır.Ayrıca doktrin tecavüzün önlenmesi ve tecavüzün hukuka aykırılığı tespiti davalarını da kabul eder.

b)Davacı ve davalı sıfatı:Bu davalarda kişilik hakkı saldırıya uğrayan veya uğramış kişi davacı sıfatına sahiptir.Gerçek veya tüzel kişi olması fark etmez.

Mirasçılar kural olarak miras bırakanın dava hakkına sahip değildirler.Ancak miras bırakanın daha önce açmış olduğu davaya devam edebilirler.Diğer yandan miras bırakana yapılan saldırı eğer mirasçıların kişilik haklarına saldırı teşkil ediyorsa onlar da dava açabilirler.Mirasçıların miras bırakanın kişilik hakkına saldırıdan doğan maddi hakları için dava açmaları mümkündür.Mümeyyiz küçük ve mahcurlar  kanuni temsilcilerinin izni olmaksızın bu davayı açabilirler.Bunların kanuni temsilcilerinin ancak küçük veya kısıtlının açık veya zımni rızası ile bu davaları açabilecekleri kabul edilmektedir.Mümeyyiz olmayan küçük ve mahcurlar kendi adlarına hareket edemeyeceklerinden onları korumak amacıyla kanuni temsilcilerinin bu davaları açmaları mümkündür.Bu davalarda davalı sıfatı kişilik hakkına saldırıda bulunan şahıs veya mirasçılarına aittir.

c)Davalar:

aa)Tecavüze son verilmesi davası:Davanın amacı devam eden tecavüze sona erdirmeye davalının mahkum edilmesidir.

        aaa)Şahsiyeti teşkil eden unsurlardan herhangi birine hukuka aykırı tecavüz vuku bulması halinde bu dava açılabilir.Fakat ancak tecavüz devam ediyorsa bu dava söz konusu olur.Bir şahsın bir resminin bir vitrinde teşhir edilmesinin sona erdirilmesi talebi bu davaya konu teşkil eder.Bu davanın açılması için tecavüzün haksız olması yeterlidir.Ayrıca tecavüzde bulunanın kusurlu olması gerekmez.Kanaatimizce tecavüz teşkil eden bir olgu failin iktidarında bulunduğu sürece tecavüzün durdurulması failin iktidarının etkisinin dışında etkisini sürdürdüğü sürece tecavüzün hukuka aykırılığının tespiti ve kararın yayınlanması ile etkinin giderilmesi söz konusu olacaktır.Sona erdirilmesinden sonra da etkisi devam edecekse tecavüzün sona erdirilmesi talebi ile birlikte tecavüzün etkilerinin bertaraf edilmesi için mahkeme kararının yayınlanması da talep edilebilir.

Sona ermiş tecavüzün tekrarlanması tehlikesi varsa bu takdirde tecavüzün sona erdirilmesi değil tecavüzün önlenmedi talep edilecektir.Bazen bir tecavüzün sona erdirilmesi devamını önlemekten öteye yeni bir tecavüzü de kendiliğinden önlemiş olur.(fotoğraf filminin yok edilmesi).Aynı davada iki talebin birlikte ileri sürülmesine bir engel yoktur.

bbb)Tecavüz devam ettiği sürece tecavüzü son erdirme davası açılabilir.Diğer bir ifade ile zamanaşımı veya hak düşürücü süre söz konusu değildir.

ccc)Tecavüzü sona erdirme davasını şahsiyeti tecavüze uğrayan kişi açabilir.Bu kişi mümeyyiz değilse onun adına kanuni mümessili dava açabilir.Bir davranış birden fazla kişinin şahsiyet haklarına tecavüz teşkil ediyorsa tecavüze uğrayanlardan her biri diğerlerinden bağımsız olarak tecavüzün durdurulmasını dava edebilir.Şayet tecavüzü yapan kişi birden fazla ,ise tecavüzün durdurulması davası içlerinden birine birkaçına veya hepsine açılabilir.

bb)Tecavüz tehlikesinin önlenmesi davası:Şahsiyet hakkına tecavüz tehlikesi karşısında bulunan kimsenin tecavüz tehlikesinin önlenmesini talep edebileceği belirtilmiştir.Bu davaya kısaca tecavüzün önlenmesi davası denilir.Bu dava ile hakimden davalının tecavüz teşkil edebilecek davranıştan kaçınmaya mahkum etmesi talep edilir.Tecavüz tehlikesinin önlenmesi davasının açılması için tecavüz tehlikesi yaratan kişinin kusurlu olması gerekmemektedir.

        aaa-Böyle bir dava ancak şahsiyete hukuka aykırı tecavüz tehlikesi ciddi ve yakın ise açılabilir.(şeref ve haysiyeti lekeleyici bir kitabın basılması).Tehlike varlığını sürdürdükçe dava açılabilir.Tehlike sona ermişse bu dava açılamaz.

        bbb-Tecavüz tehlikesini önleme davasını bu tehlikeye maruz olan kişi açabilir.Mümeyyiz değilse kanuni temsilcisi de açabilir.

        ccc-Tecavüzün önlenmesi davasında hakim davalıyı tecavüz teşkil eden davranıştan kaçınmaya mahkum edecektir.Dikkat edilmesi gereken husus hakim tarafında verilecek önleme kararının iki taraf için de adil olması gereken bir karar olmasıdır.Failin mahkeme kararına rağmen tecavüzde bulunması maddi ve manevi tazminat davalarında özellikle kusurlu sayılması açısından etkili olur.

cc)Tecavüzün hukuka aykırılığının tespiti davası:

Bu dava genel nitelikteki tespit davasının şahsiyetin korunmasında özel olarak düzenlenmiş ve sona eren bir tecavüzün etkisinin devam etmesi haline açılacaktır.

        aaa)Dava açabilecek olanlar ve davalılar bakımından tecavüze son verme davasında verdiğimiz izahat burada da dikkate alınmalıdır.Sona eren tecavüzün etkisi devam ettiği sürece tespit davası açılabilir.Aradan çok uzun zaman geçmesi artık etkinin kalkmasına yol açmışsa dava açılamaz.

        bbb)Tecavüze son verilmesi veya maddi ve manevi tazminat davalarında da hakim önce tecavüzün hukuka aykırı olduğunu tespit edecek ondan sonra tecavüzün durdurulması veya tazminat ödenmesine karar verecektir.Fakat ayrı tespit davasında hakimden istenen karar sadece evvelce vuku bulmuş olan tecavüzün hukuka aykırılığını tespite yöneliktir.

        ccc)Sona ermiş tecavüzün hukuka aykırılığının tespiti ve kararın ilen yolu ile tecavüzün sona eren etkisinin bertaraf edilmesi bir bakıma manevi tatmin de sağlar.Manevi tazminat davası açılmışsa ayrıca tespit davası açılmaz.buna mukabil sona eren tecavüzün devam eden etkisinin bertaraf edilmesi için hukuka aykırılığın tespiti ve kararın yayınlanması talebi ile birlikte şartları varsa manevi tazminat olarak bir miktar para ödenmesi talep edilebilir.

        ddd)Tecavüzün hukuka aykırılığını tespit eden kararın yayınlanması diğer bir açıdan cevap hakkının kullanılmasın yaklaşır.Fakat cevap hakkının kullanılma şartı ve yolu başkadır.Cevapta amaç hukuka aykırılığın tespiti değil,verilen cevabın ve düzeltmenin tecavüzün vuku bulduğu kitle iletişim aracında yayınlanmasını sağlamaktır. Ayrıca cevap ve düzeltme hakkının kullanılmış olması tecavüzün hukuka aykırılığının tespitinin dava edilmesine engel değildir.

        eee)Hakim “gerekli” görerek kararın yayınlanmasını kabul ederse yayının nerede ve ne tarzda yapılacağını verilen hükümde belirtmelidir.Kanun kararın yayınlanması yerine 3.kişilere bildirilmesi yolunu da öngörür.Bu yola tecavüzün etkilerinin çok sınırlı bir çerçevede devam etmesi halinde başvurulması düşünülebilir.

dd)Maddi tazminat davası:

Şahsiyet hakkına hukuka aykırı bir tecavüz yüzünden maddi zarara uğrayan kimsenin bu zararın tazminini talep etmesi maddi tazminat davasının şartlarının var olmasına bağlıdır.

        aaa)Adın gaspı,nişanın bozulması,evlenmenin butlanı ve boşanma vücut tamlığına tecavüz ve haksız rekabet gibi şahsiyet haklarına tecavüzde maddi tazminatın özel olarak düzenlendiği hallerde bu uygulamalara ilişkin hükümler uygulanacak diğer haller ve belirtilmemiş hususlarda  haksız fiil sorumluluğunu düzenleyen hükümler uygulanacaktır.

bbb)Binaenaleyh şahsiyet hakkına tecavüz nedeniyle uğranılan maddi zararın tazmini için hukuka aykırı tecavüz maddi zarar tecavüzle zarar arasında uygun illiyet bağı arandıktan başka failin kusur veya bir kusursuz sorumluluk bulunması hali aranacaktır.Birden fazla sorumlu varsa B.K.mad.50’nin kapsamına giren hallerde tam teselsül B.K.mad.51’in kapsamına giren hallerde nakıs teselsül söz konusu olacaktır.Zamanaşımı, haksız fiil hükümlerine dayanan davalar için B.K.mad.60 ;borca aykırılığa dayanan davalar için B.K.mad.125’e tabidir.Şahsiyete tecavüz sebebiyle maddi tazminat davasını zarara uğrayan şahıs mümeyyizse kendisi değilse kanuni temsilcisi açabilir.Tazminat talebi başkasına temlik edilebilir ve mirasçıya intikal edebilir.

ccc)Maddi tazminat davası tecavüze son verilmesi hukuka aykırılığı tespit eden kararın yayınlanması manevi tazminat ve kazancın verilmesi davaları ile birlikte açılabilir,tecavüzün önlenmesi davası ile birlikte açılması söz konusu olamaz.

ee)Manevi Tazminat davası:Şahsiyet hakkına hukuka aykırı tecavüzden doğan acı,elem ve ızdırabın giderilmesi amacını güder.

        aaa)Manevi zararın telafisi amacıyla öngörülen temel çözüm tazminat olarak tayin edilen bir miktar paranın tecavüze uğrayana sağlayacağı maddi imkanlarla onun acı elem ve ızdırabının giderileceği fikrine dayanır.Hakim manevi tazminatı takdir ve tayin ederken mağdurun çektiği elem ve ızdıraptan başka failin kusur derecesini mağdurun müterafik kusuru varsa  bunun derecesini dikkate alacaktır.Hakim bütün unsurları göz önünde tutarak manevi tazminat olarak ödenecek para miktarını takdir ve tayin edecektir.Fakat hakim davacını talebiyle bağlı olduğu cihetle hal ve şartlara göre takdir ettiği tazminat miktarı daha yüksek olsa dahi talep edilen miktardan daha fazlasının ödenmesine karar veremez.Buna mukabil hakimin bütün unsurları göz önüne alarak davacının talep ettiği miktardan daha az tazminata karar vermesi mümkündür.Manevi tazminat olarak hükmedilecek paranın adalete aykırı olarak çok düşük olması ya da tecavüz fiili iyi ki vuku bulmuş dedirtecek kadar da yüksek tutulmamalıdır.

        bbb)Önceki metinde manevi tazminat istenebilmesi için şahsiyet hakkına hukuka aykırı tecavüz manevi zarar ve tecavüzle zarar arasında uygun illiyet bağından başka failin “kusurunun hususi ağırlığı” bir şart olarak yer alıyordu.B.K.49’un yeni metninde kusurun ağırlığına ilişkin bir şart aranmaması bir yana maddede kusurdan hiç söz edilmemesi yeni hükümle manevi tazminat açısından bir kusursuz sorumluluk esasının mı kabul edildiği sorusuna yol açmaktadır.Kusursuz sorumluluk hali bulunmadıkça maddi tazminatta olduğu gibi manevi tazminatta da sorumluluk kusur esasına dayanır.Manevi tazminat davasını şahsiyet hakkına yapılan tecavüzden manevi zarar gören şahıs açılabilir.Manevi zarara uğrayan şahıs mümeyyiz ise izne tabi olmadan mümeyyiz değil ise kanuni temsilcisinin iznini alarak davayı açabilir.Manevi zarara uğradıktan sonra temyiz kudretini kaybedenler adına kanuni mümessilleri manevi tazminat davası açabilir.Şayet bir fiil birden çok şahsın şahsiyet haklarına doğrudan tecavüz teşkil ediyorsa bu şahıslardan her birinin uğradığı zararın tazminini dava edebileceğine tereddüt yoktur.Manevi zararın ve illiyet bağının tespiti söz konusu tecavüz teşkil eden fiilin hayat tecrübelerine göre olayların normal akışında  ileri sürülen manevi zararı meydana getirmeye elverişli olduğu hususunda hakimin kanaatinin sağlanması ile olacaktır.Bir diğer yön de kişinin işgal ettiği makamın kişiliğine yapılan müdahaleye katlanmasını gerekli kılabilmesidir. Kusura dayanan sorumlulukta kusurun ispatı şahsiyete tecavüz teşkil eden fiilin işleniş tarzını belirleyen delillerin kusurun varlığı hususunda hakime vereceği kanaatle sağlanır.Diğer bir ifade ile maddi tazminat davalarında kusurun ispatına ilişkin kurallar manevi tazminat davasında da uygulanır.Manevi tazminat davasının zamanaşımı kural olarak B.K.mad.60’a tabidir.

ff)Tecavüzden elde edilen kazancın verilmesi davası:3444 sayılı kanunla M.K.’ya ilave edilen madde 24/a bu imkanı açıkça belirtmekte ve tecavüzden elde edilen kazançların vekaletsiz iş görme hükümlerine göre talep edilebileceğini ifade etmektedir.

        aaa)Bu imkanın önemi mağdurun elde edemeyeceği bir kazancın failin tecavüz sayesinde elde etmiş olması halinde görülür.Şayet mağdurun elde edebileceği bir kazancı tecavüz sayesinde fail elde etmiş ise mağdurun mahrum kaldığı  bu kazanç zarar kapsamına girer ve sorumluluk şartları varsa maddi tazminat davası ile talep edilebilir.Buna mukabil mağdurun elde edemeyeceği bir kazancı fail tecavüz sayesinde elde etmiş ise mağdur için bir zarar söz konusu olmayacağından maddi tazminat davası da açılamaz.Bu kazanç ancak B.K.mad.414’ten kaynaklanan bu dava uyarınca talep edilebilir.

        bbb)Şahsiyete tecavüz alanında bu hükmün en fazla mağdurun isminin veya resminin hukuka aykırı kullanılması veya haksız rekabet sonucu elde edilecek kazançlarda uygulanma alanı bulacağı söylenebilir.

        ccc)Bu dava için failin kusurlu olması gerekmediği çoğunlukla kabul edilmektedir.Buna mukabil bu davanın zamanaşımının  B.K.mad.60 veya 66’ya tabi olacağı ifade edilmektedir.

d)Şahsiyet hakkına hukuka aykırı tecavüz sebebiyle açılacak davalara yetkili mahkeme:

“Davacı şahsiyet haklarının himayesi için kendi ikametgahı veya davalının ikametgahı mahkemesinde de dava açabilir.Davacı aynı zamanda maddi ve manevi tazminat ile vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca tecavüzden elde edilen kazancın kendisine verilmesini birlikte talep etmiş ise bu davaları da kendi ikametgahı mahkemesinde de açabilir.Tecavüz tehlikesinin önlenmesi veya hukuka aykırılığının tesbiti davası ile maddi tazminat manevi tazminat veya kazancın verilmesi davalarının birlikte açılması söz konusu olamaz.Sorumlular birden çok ise her biri için ayrı ayrı dava açılabileceği gibi hepsine karşı tek dava da açılabilir.Hepsine karşı tek dava davalıların ikametgahları ayrı yerlerde ise ancak davacının ikametgahında veya haksız fiilin işlendiği yerde açılabilir.Zira bu iki mahkeme hepsi açısından yetkilidir.Aynı fiil birden çok kişinin şahsiyet hakkına tecavüz teşkil ediyorsa her biri ayrı dava açabileceği gibi birlikte de dava açabilirler Birlikte dava açacak olanlar bu davayı davalının ikametgahında içlerinden birinin ikametgahında veya haksız fiilin işlendiği yerde açabilirler.

NİŞANLANMA

Nişanlanma: İleride birbirleri ile evlenmek isteyen ayrı cinsten iki kişinin, bu konudaki niyetlerini aralarında dile getirmeleri, birbirlerine karşı açıklamalarıdır.

Nişanlanmanın hukuki mahiyeti; önsözle görüşü, bağımsız sözleşme görüşü, karar görüşü olarak 3’e ayrılır. Nişanlamanın bağımsız bir sözleşme olduğuna katılanlar çoğunluk-tadır.

1-NİŞANLANMANIN ŞARTLARI

Nişanlanmanın şartları olumlu şartlar (nişanlanma ehliyeti, nişanlanma iradesi) ve olumsuz şartlar (nişanlanma engelleri) olarak 2’ye ayrılır.

 NİŞANLANMA EHLİYETİ

Nişanlanma ehliyeti, ayrı cinsten iki kişinin yani bir kadın ile bir erkeğin aralarında bir nişanlanma sözleşmesi yapabilme yeteneğine hukuken sahip bulunmaları demektir.

            Tam ehliyetliler ve sınırlı ehliyetlilerde nişanlanmaya engel oluşturacak ehliyetsizlik bulunmamaktadır.

            Sınırlı ehliyetsizlerde kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar M.K. m. 16/1 hükmü gereği yasal temsilcisinin rızasına gerek olmaksızın kullanılabilir ve fakat nişanlanmada kanun koyucu nişanlanmadan doğabilecek bir takım ağır “malî yükümleri” göz önünde bulundurarak M.K. m. 118/2 hükmünde nişanlanmanın yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça küçük ve kısıtlıyı bağlamayacağını açıkça belirtmiştir. Şu halde sınırlı ehliyetsizler kendi başlarına nişanlanamazlar ve fakat nişanlanmanın geçerli hale gelebilmesi için yasal temsilcisinin izin veya onam vermesi gerekir. Burada şunu da hemen belirtelim ki sadece babanın veya ananın rıza vermiş olması yeterli değildir. Evlenme için en düşük yaş sınırı belirtilmişken nişanlanma için kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Doktrinde çoğunlukla ayırt etme gücüne sahip küçüklerin nişanlanabilmesi için, hiç değilse buluğa ermiş olmaları, yani cinsel olgunluk yaşında bulunmaları gerekir. Başka bir anlatımla nişanlanmanın kendilerine yüklediği gelecekte ki ödevleri anlamış olmaları lazımdır.

            Tam ehliyetsizler ayırt etme gücünden yoksun bulundukları için, yapacakları her türlü hukuki işlem ve bu arada girişecekleri nişanlanma sözleşmesi de hukuki sonuç doğurmaz, yani hükümsüzdür ( M.K. m. 15). Yasal temsilcilerinin rızasıyla dahi nişanlanmaları mümkün değildir. Ayırt etme gücünden geçici olarak yoksun olan, örneğin almış olduğu alkol veya uyuşturucu madde dolayısıyla kendinden geçmiş halde bulunan bir kimse, bu durumda iken yapmış olduğu nişanlanmayı sonradan haklı sebeple bozabilecektir.

NİŞANLANMA İRADESİ

Nişanlanma hukuki mahiyeti itibariyle “sözleşme” olarak kabul edildiğine göre, nişanlanma sözleşmesinin kurulabilmesi için nişanlanacak olan erkek ve kadının nişanlanma iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun surette açıklamaları gerekir. M.K m. 118 hükmünde de belirtildiği gibi her iki taraf birbirine karşı evlenme vaadinde bulunacaktır. Bu vaat sarih(açık) olabileceği gibi örtülüde olabilir.

Ülkemizde nişan yüzüklerinin takılmasıyla nişanlanılacağı yönünde yaygın bir gelenek olmasına rağmen bu geleneğe uyulmaksızın törensiz yapılmış olan nişanlanmalarda doktrince geçerli kabul edilir. Hatta şekil zorunluluğu dahi yoktur. Nişanlanma kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hakkın kullanılması niteliğinde olduğundan, bizzat kullanılması gerekirken nişanlanmada temsil söz konusu değildir. Mamafih nişanlanmanın bir aracı, bir ulak vasıtasıyla yapılması mümkündür.

            Evlenme şarta bağlı olarak yapılamadığı halde, nişanlanmanın “şartlı” olarak yapılmasında bir engel yoktur. Geciktirici (taliki) veya bozucu (infisahı) olarak yapılabilirken bu şartın geçerli olması yani ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına ve hukuka aykırı olmaması gerekir. Eğer bir kimse nişanlanmayı gerçekleşmesi kesin olan bir olaya bağlarsa burada nişanlanma şarta değil, belli vadeye bağlanmış demektir.

NİŞANLANMA ENGELLERİ

            B.K. m. 26 ve 27 deki sözleşme özgürlüğünü sınırlayan haller nişanlanma içinde söz konusu olacaktır. Kesin evlenme engelleri, geçerli bir nişanlanmanın yapılmasını önlerse de kesin olmayan evlenme engellerinin bulunmasına karşın yapılmış olan bir nişanlanma geçerlidir.

2-NİŞANLANMANIN HÜKÜMSÜZLÜĞÜ

         Butlan ve irade bozukluğu halleri nişanlanmayı hükümsüz kılar.

BUTLAN HALLERİ

Nişanlanma bir medeni hukuk sözleşmesi olduğuna göre sözleşmenin butlanını gerektiren haller pek tabi nişanlamanın da butlanı sonucu doğururlar. Butlan halleri:

• Tam ehliyetsizlik
• Hukuka ve ahlaka aykırılık
• İmkânsızlık
• Kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırılık
• Muvazaalı (danışıklı) nişanlanma

İRADE BOZUKLUĞU HALLERİ

İç irade ile onun dışa yansıması (irade açıklaması) arasında istenmeyerek bir uyumsuzluk meydana gelmişse, bu durumda irade bozukluğu hallerinden söz edilir. Bunlar: yanılma ( hata), aldatma (hile) veya korkutma (tehdit) dır. İrade bozukluğu hallerinde, iradesi bozulmuş olan nişanlının nişanlanma sözleşmesinden dönmesi değil ve fakat haklı sebep dolayısıyla nişanı bozması kabul edilmelidir. Bunlar M.K m. 120 uyarınca nişanın bozulması birer hak ve sebep oluşturur. Bu hallerde iradesi bozuk olan nişanlı nişanın bozduğunu diğer tarafa derhal bildirmelidir.

NİŞANLILIĞIN HÜKÜMLERİ

Nişanlanmadan doğan yükümler ve nişanlanmadan doğan haklar olmak üzere iki kategoride incelenir.

Nişanlanmadan Doğan Yükümler:

• Evlenme yükümü
• Sadakat yükümü

Nişanlanmadan Doğan Haklar:

• Tanıklıktan kaçınma hakkı
• Hâkimlikten kaçınma hakkı
• Haksız fiil failinden maddî  ve manevî tazminat isteme hakkı
• Mal rejimi sözleşmesi yapma hakkı

NİŞANLILIĞIN SONA ERMESİ

1)      SONA ERME SEBEPLERİ

1. Evlenme
2. Ölüm Veya Gaiplik
3. Çifte Nişanlanma
4. Bozucu Şartın Gerçekleşmesi
5. Kesin Bir Evlenme Engelinin Ortaya Çıkması
6. İmkânsızlık (Cinsiyet Değiştirme)
7. Anlaşma
8. İrade Bozukluğu Halleri
9. Tek Yanlı Dönme

2)      SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI

1.      Hediyelerin Geri Verilmesi

2.      Tazminat

A-Maddi Tazminat Davası

            B-Manevi Tazminat Davası

a)      Nişanı bozan tarafın kusurlu olması

b)     Tazminat isteyen nişanlının kusursuz olması

c)      Kusursuz nişanlının kişilik hakkının çiğnenmiş olması

3.      Zamanaşımı

1. HEDİYELERİN GERİ VERİLMESİ

• Nişanlı, ana ve baba, ana baba gibi davranan kişiler hediyeleri geri isteyebilirler. Bu hediyelerin geri istenebilmeleri için mutat dışı hediyeler olması gerekmektedir.
• Hediyenin kapsamı, nişan dolayısıyla ve nişanlanma sırasında veya nişanlılığın devam ettiği süre içinde verilmiş olmalıdır.
• Nişanlılar birbirlerine ana babaları veya ana baba gibi davrananlar ise diğer nişanlıya nişan dolayısıyla vermiş oldukları hediyelerin geri verilmesini isteyebilir.
• Üçüncü kişilerin nişanlılara veya nişanlıların birbirlerinin ailesinden birine yahut nişanlıların hısımlarının birbirlerine vermiş oldukları hediyeler madde 122 hükmünün kapsamı dışında kalır.
• Üçüncü kişilerin nişanlılara vermiş oldukları hediyelerin geri verilmesi; ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre istenebilir. Üçüncü kişilerin vermiş oldukları bütün hediyeler değil sadece gelecekte ki evlenme düşünülerek, onu gerçekleştirmek ve kolaylaştırmak maksadıyla verilmiş olan hediyelerin geri verilmesi istenebilir.
• Hediyelerin geri verilmesi davası, ancak hediyeyi verenler tarafından diğer nişanlıya, eğer bu nişanlı ergin (reşit) değilse yasal temsilciye karşı açılabilir.
• Hediyelerin geri verilmesinin istenebilmesi için, nişanlılığın evlenme dışındaki bir sebep ile sona ermiş olması yeterlidir. Başka bir sebep, örneğin nişanın bozulmasında nişanlılardan birinin kusurlu olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Gerek kusurlu nişanlı gerek kusursuz nişanlı diğerine vermiş olduğu hediyenin geri verilmesini isteme hakkına sahiptir.
• Kalın ile ağırlık veya başlık adı altında verilen paralar ve mallar da hediye sayıldığından bunların da geri verilmesi istenebilir. Diğer nişanlının ana babasının şahsına verilen para ve mallar m.122 hükmü kapsamına girmez.
• Fotoğraf ve mektuplar MK 23 ve 24’e göre diğer nişanlının kişilik hakkını zedeliyorsa verilmesi gerekir, zedelemiyorsa geri verilmesi gerekli değildir.
• Hediyeler aynen mevcutsa, aynen geri verilmeleri gerekir. Diğer nişanlı kendi malvarlığında aynen mevcut malları geri vermelidir, geri vermekten kaçınırsa aynî hakka dayanılarak istihkak davası ile mallar alınabilir (MK m. 683/2). Kendi malvarlığında aynen mevcut değilse milsen geri verecektir.
• Milsen geri verilme mümkün olmuyorsa, bu durumda geri verme sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre gerçekleşir(MK m. 122). Buna göre nişanlı, hediyeyi iyi niyetle (MK m. 3) elinden çıkarmış veya tüketmiş ise, geri verme borcu söz konusu olmayacaktır (BK m. 63). Nişanlı, hediyeyi elden çıkardığında bir karşılık, örneğin satış bedeli elde etmiş ise, elde ettiği bu karşılığı geri verecektir. Nişanlı, almış olduğu hediyeyi, kötü niyetle, yani geri vermesi gerekeceğini bile bile malvarlığından çıkarmışsa hediyenin tam değerini tazmin etmekle yükümlü olacaktır.

2.      TAZMİNAT

            Tazminat davaları ancak nişanın haklı bir sebep olmaksızın veya taraflardan birine yükletilebilen bir sebep yüzünden bozulması halinde söz konusu olabilir. Eğer nişanlılardan biri nişanlılığı haklı bir sebebe dayanarak bozmuşsa, diğer nişanlının ondan tazminat isteme hakkı yoktur.

A- MADDİ TAZMİNAT (MK m. 120)

• Nişanın bozulması durumunda maddi tazminat söz konusu olur. Ölüm veya anlaşmayla sona ermişse tazminat istenemez.
• Maddi tazminat, nişanın haklı bir sebep olmaksızın veya taraflardan birine yükletilebilen bir sebeple bozulması sonunda kusursuz nişanlının uğramış olduğu maddi (parasal) zararı karşılamak üzere kusurlu nişanlının ödeyeceği tazminattır. Nişanın hüküm ifade ettiğine güvenilerek yapılmış olan harcamalar (giderler), maddi tazminat davasıyla istenebilecek menfi zararın kapsamına girer.
• Sadece nişanlının veya ana babasının ya da bu hususta onlar gibi davranan diğer kimselerin dürüstlük kurulları çerçevesinde ve evlenme amacıyla yaptığı harcamalar ve katlandığı maddi fedakârlıkların karşılığının ödenmesi istenebilecektir.
• “Ev kiralamak, mobilya satın almak, giyim eşyayı sipariş etmek, davetiyeler bastırmak, bir ziyafet veya eğlence düzenlemek, balayı gezisi için bilet satın almak, işinden ayrılmak, yapılan iş teklifini reddetmek” evlenmenin kurulacağına güvenilerek yapılmış olan harcamalara örnek teşkil eder ki maddi tazminat kapsamındadır.
• Maddi tazminatın nelere ilişkin bulunduğunu dava dilekçesinde miktar ve tutarları ile birlikte belirlenmesi gerekir.
• Kusursuz nişanlı, ana babası ile ana baba gibi davranan diğer kişiler maddi tazminat isteminde bulunabilirler. Kusursuz nişanlının kardeşleri, hısımları, beslemeyi evlendiren efendisi, darülacezede büyütülmüş bir yetim kızın evlendirmesi işinde bu kurum dâhildir.
• Üçüncü kişiler (terzi, matbaacı, pastacı) nişanın bozulmasından dolayı alacaklarını alamamışlarsa, bu yüzden uğradıkları zararın tazminini MK m. 120 hükmüne dayanarak isteyemezler. Sözleşmenin karşı tarafından alacaklarını talep edebilirler.
• Maddi tazminat isteme hakkı sağlar arası bir işlemle başkasına devredilebileceği gibi ölüm halinde mirasçılara da geçer.

B- MANEVİ TAZMİNAT DAVASI (MK m. 121)

• Manevi tazminat isteyebilmenin ilk şartı, nişanı bozulmuş veya bozulmasına sebebiyet vermiş olan tarafın kusurlu olasıdır.
• Nişanı haklı bir sebep olmaksızın bozan veya bozulmasına sebebiyet veren nişanlı her zaman kusurlu sayılır.
• Eğer nişanlılardan biri nişanın bozulmasında diğer tarafla birlikte kendiside kusurlu bulunuyorsa, manevi tazminat isteyemez.
• Hâkim, nişan bozmada ki olayın niteliğini, bırakılan nişanlı üzerinde bu olayın yaptığı etkileri, tarafların sosyal ve mali durumlarını göz önünde bulundurarak manevi tazminatın miktarını serbestçe takdir eder.
• Hâkimin manevi tazminat olarak mutlaka bir miktar paraya hükmetmesi gerekecektir.
• Manevi tazminat isteme hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır bu itibarla, ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar yasal temsilcilerinin iznine muhtaç olmaksızın manevi tazminat davasını bizzat açabilirler (MK m. 16/1)
• Manevi tazminat davası nişanlılar arasında açılır, nişanlıların ana ve babaları veya ilgililer manevi tazminat isteyemezler.
• Nişanın bozulması durumunda, kişilik hakkı çiğnenmiş olan nişanlının manevi tazminat istemi kusurlu nişanlı tarafından kabul edilmişse, sağlar arası bir eşlemle başkasına devredilebilecektir. Kusurlu nişanlı, ölümden önce manevi tazminat istemini ileri sürmüşse, örneğin dava açmışsa, bu hak ölümden sonra mirasçılarına geçecektir.

C- ZAMANAŞIMI (MK m. 123)

·         Medeni Kanun nişanlılığın sona ermesinden doğan istemleri bir yıllık zamanaşımına tabi tutmuştur. Bu zaman aşımının başlangıcı nişanın sona erme tarihidir (MK m. 123).

·         Bir yıllık bu zamanaşımı süresi, nişanlılığın sona ermesinden doğan bütün istem haklarında geçerlidir.

EVLENME

Evlenme, tam ve sürekli bir hayat ortaklığı yaratmak üzere, cinsiyetleri ayrı kişinin hukuken makbul ve geçerli şekilde birleşmesidir.

            Evlenmenin Hukuki Mahiyeti

            Evlenmenin hukuki mahiyeti hakkında başlıca üç görüş mevcuttur: sözleşme görüşü, kurum görüşü ve şart-tasarruf görüşü. Yargıtay’ımız da katılmış olduğu sözleşme görüşüne göre evlenme bir medeni hukuk sözleşmesidir. Çünkü evlenme, nişanlıların iradelerini kanunun öngördüğü şekle uyarak karşılıklı ve birbirine uygun surette açıklamalarıyla meydana gelir.

            Evlenme sözleşmesinin tarafları olan eşler, bu sözleşmenin içeriğini diledikleri biçimde tespit edemeyecekleri gibi, sözleşmeyi istedikleri anda sona erdirme hakkına da sahip değillerdir. Dahası eşlerin evlenme sözleşmesini bir şarta veya vadeye bağlamaları da mümkün değildir. Bu itibarla ki evlenme, kendine has özellikler taşıyan (sui generis) bir medeni hukuk sözleşmesidir.

EVLENMENİN ŞARTLARI

1)      Evlenmenin Maddi Şartları

2)      Evlenmenin Şekli Şartları

1)      EVLENMENİN MADDİ ŞARTLARI

A)    Evlenme Ehliyeti

B)    Evlenme Engelleri

A)    EVLENME EHLİYETİ

Evlenme bir medeni hukuk sözleşmesi olduğundan evlenecek olan kişilerin evlenmeye ehil olmaları gerekir. Evlenme ehliyetine sahip olmanın şartları şunlardır:

a)      Ayırt etme gücü

b)     Evlenme yaşı

c)      Yasal temsilcisinin izni

a)      Ayırt Etme Gücü

Evlenecek olan kişilerin ayırt etme gücüne (temyiz kudretine) sahip olmaları şarttır. Nitekim MK m. 125 “ayırt etme gücüne sahip olmayanlar evlenemezler.” demek suretiyle bunu açıkça belirtmiştir.

Medeni kanun anlamında ayırt etme gücünü bir kişinin fiil ve işlemlerinin güdüsünü, sonuçlarını, kapsam ve etkilerini seçme ve bunlara uygun olarak hareket etme iktidarı olarak tanımlayabiliriz. Evlenme bağlamında ayırt etme gücü ise, evlenecek olan kişinin evlenmenin anlam ve önemini ve kendisine yükleyeceği ödev ve sorumlulukların kapsamını anlayabilecek yeteneğe sahip bulunması şeklinde yorumlayabiliriz. Önemi olan, önemli olan evlenecek kişilerin evlenme töreninin yapıldığı sırada ayırt etme gücüne sahip bulunmalarıdır.

Ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun bulunan kişiler hiçbir surette evlenemezler; fakat bu engele karşın nasılsa evlenmişlerse, bu evlenme mutlak butlan ile sakattır ve kural olarak her zaman iptali yoluna gidilebilir. Evlenenlerden biri sarhoşluk, uyuşturucu madde almış olma veya hipnotizma gibi sebeplerden dolayı evlenmenin yapıldığı sırada ayırt etme gücünden geçici olarak yoksun bulunuyorsa, yapılmış olan evlenme nispi butlan ile sakattır; yani bu kişi sonradan kanunun öngördüğü süreler içinde açacağı bir davayla evlenmenin iptalini isteyebilir.

b)Evlenme Yaşı

Bir kimsenin evlenme sözleşmesi yapmaya ehil olduğu yaşa evlenme yaşı, bu yaşa erişmiş, daha doğru deyişle bu yaşı doldurmuş olmaya da evlenme erginliği denir.

aa) Olağan Evlenme Yaşı

            Medeni Kanunun 124. maddesine göre “erkek veya kadın için on yedi yaşını doldurmadıkça evlenemez.”

            bb) Olağanüstü Evlenme Yaşı

            MK m. 124/II’ de “… hakim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple on altı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. Olanak bulundukça karardan önce ana ve baba veya vasi dinlenir.” denilmektedir.

            Olağan evlenme yaşı henüz doldurmamış, fakat evlenmeleri de zorunlu hale gelmiş bulunan kimselerin evlenebilmeleri ancak hakimin vereceği izinle mümkün olabileceği içindir ki, olağanüstü evlenme yaşına doktrinde yargısal evlenme rüştü de denilmektedir.

            Ergin kılınmasına karar verilmiş olan 15 yaşını doldurmuş bir erkek veya kadın, 17 olan olağan evlenme yaşını henüz doldurmamış olduğu içimdir ki evlenemez; hatta yasal temsilcisinin izni olsa dahi durum değişmez. Bu kişinin evlenebilmesi için 17 yaşını doldurmuş veya MK m. 124’deki şartların bulunması halinde hakimden evlenme izni almış olması şarttır. Bu şartlar MK m.124/II’ de şöyle belirtilmiştir.

aaa) Erkeğin veya kadının 16 yaşını doldurmuş olması

bbb) Olağanüstü durum ve pek önemli bir sebebin bulunması

            Pek önemli bir sebep olarak ilk planda kadını gebe kalmış olması akla gelebilirse de, bunun dışında bazı hallerin pek önemli bir sebep sayılmasına engel yoktur. Doktrinde pek önemli sebebe örnek olarak erkeğin ölüm tehlikesi içinde bulunması (kız ile erkeğin cinsel birleşiminden sonra kızın ailesinin kızlarının terk edilmesi endişesiyle erkeği ölümle korkutmaları); nişanlı kızın öksüz, bakımsız ve yoksulluk içinde yaşamakta olması; evlendiği takdirde ona ve babasına da yardım edebilecek olması; evlenme yaşının daha küçük olduğu yabancı bir ülkeye gelin gitmesi gibi durumlar belirtilmektedir. Hakimin pek önemli bir sebep dolayısıyla evlenme izni verirken son derece dikkatli davranması ve tarafların menfaatini koruması gerekir.

ccc) karar vermeden önce ana ve babası veya vasinin dinlenmesi

            Hakim, tarafların menfaati gerektirdiği takdirde ana ve baba veya vasi razı olmasalar dahi evlenmeye izin verebileceği gibi; bir fayda bulunmadığı takdirde ana ve baba veya vasi rızalarını açıklamış olsalar bile evlenme izni vermekten kaçınabilecektir.

            Yargıtay’ımızın içtihadına göre; mümeyyiz küçük ya da onun yasal temsilcileri davayı açabileceklerdir. Yasal temsilci tarafından açılan davada, mümeyyiz küçük de dinlenecek, evlenme için gerekli kişiliğe, bedeni ve fikri olgunluğa erişip erişmediği bir hakim tarafından gözlenecektir. Mahkeme, velayeti kullanan davacı baba ve evlenmesine izin verilmesi istenilen küçüğün dinlenilmemesi, duruşma açılmayarak evrak üzerinde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

            ddd) Evlenme izninin hakim kararıyla verilmesi

            Yetkili mahkeme, izin isteminde bulunan kişinin yerleşim yeri mahkemesidir. Görevli mahkeme ise, aile mahkemesidir. Evlenmeye izin verme, bir çekişmesiz yargı (nizasız kaza) işlemidir.

            Yargıtay, olağanüstü durum dolayısıyla evlenmesine izin verilmesini isteme hakkını ayırt etme gücüne sahip küçüğe tanımıştır.

            c) Yasal Temsilcinin İzni

      Ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlıların evlenebilmesi, yasal temsilcilerinin izin vermesine bağlıdır. Sınırlı ehliyetsizler aslında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanma bakımından yasal temsilcilerinin iznine muhtaç değillerdir (MK m. 16/I). Medeni Kanun nu kurala, evlenmenin önemini dikkate alarak bir istisna getirmiştir.

      Küçükler, ayırt etme gücüne sahip ve olağan evlenme yaşına eriştikleri takdirde ancak ana ve baba veya vasilerinin izni ile evlenebilirler (MK m. 126). Mamafih olağan evlenme yaşına erişmiş olan bir küçüğün daha önce MK m.12 uyarınca mahkeme tarafından ergin kılınmasına karar verilmiş idiyse, bu durumda artık böyle bir izne gerek yoktur.

      Ana ve babanın verecekleri evlenme izninin herhangi bir şart veya kayda bağlı olmaksızın ve evlenme başvurusu sırasında yazılı olarak bildirilmiş olması gereklidir (MK m. 136)

      Aile mahkemesi hakimi, haklı sebep olmaksızın evlenmeyen izin vermeyen yasal temsilciyi dinledikten sonra başvuruda bulunmuş olan küçüğün evlenmesine izin verilmiş olabilir (MK m. 128). Ayırt etme gücüne sahip olan kısıtlılar vasilerinin izniyle evlenebilirler (MK m. 127). Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar yasal temsilcilerinin izninin almadan evlenirlerse, yasal temsilciler evlenmenin iptali davası açmak suretiyle bu evliliği ortadan kaldırabilirler (MK m. 153/I).

B)    EVLENME ENGELLERİ

1)      Kesin Evlenme Engelleri

Kesin evlenme engelleri, evlenmenin geçerli surette yapılabilmesi için mutlak olarak bulunmamsı gereken durumlardır. Bunlardan herhangi birinin varlığı halinde, yapılmış olan evlenme en ağır hükümsüzlük derecesine, yani mutlak butlan yaptırımına bağlanmıştır (MK m. 145).

            a)Hısımlık

            Medeni Kanun, biri diğerinden veya ortak bir kökten gelmiş olan kişilerin tümü arasındaki yakınlık bağıdır. Üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında evlenme yasaktır (MK m. 129/I).

            Medeni Kanun süt kardeşler arasında da evlenme yasağı koymamıştır. Sadece ana ve babaları bir kardeşler (tam kan kardeşler) değil, ana veya babaları bir kardeşler de (yarım kan kardeşler) birbirleriyle evlenemezler. Buna karşılık, ne anaları, ne de babaları bir olmayan kardeşler (üvey kardeşler) arasında evlenme yasağı yoktur; zira bunların ne anaları ne de babaları ortaktır.

bb) Kayın Hısımlığı

Kayın hısımlığı, evlenme dolayısıyla eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları arasında medya gelen yakınlıktır. Kayın hısımlı meydana getirmiş olan evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında evlenme yasaktır. (MK m. 129/II). Görüldüğü üzere kanunumuz, evlenme yasağını sadece “kayın üstsoy-altsoy hısımlığı” bakımından koymuş, buna karşılık “kayın yansoy hısımlığını” evlenmeye engel saymamıştır.

            Gerek kan gerek kayın hısımlığından doğan evlenme yasağına karşın her nasılsa yapılmış olan bir evlenme, mutlak butlan yaptırımına tabidir (MK m. 145 b.4).

cc) Evlatlık ilişkisi

Evlatlık ilişkisi de evlat edinen ile evlatlık arasında bir yakınlık doğurur ki, bu yakınlığa doktrinde yapay hısımlık ya da cali hısımlık denilmektedir. Medeni Kanun, evlat endin ile evlatlık veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında evlenmeyi kesin olarak yasaklamıştır (MK m. 129/III)

b)     Önceki (mevcut) evlilik

Geçerli bir evlenmenin yapılabilmesi için, evleneceklerin halen bir başkasıyla evli olmamaları da şarttır. MK m. 130 hükmüne göre, “yeniden evlenmek isteyen kimse, önceki evliliğinin sona ermiş olduğunu ispat etmek zorundadır.” Medeni Kanun bu hükmü ile Türk aile hukukuna tek evlilik esasını getirmiştir.

Önceki (mevcut) evlilik boşanma ile sona ermiş ise, boşanmış olan eşlerden her biri, evlenme başvurusunda bulunurken kesinleşmiş olan boşanma hükmünü (ilamını) evlendirme memuruna ibraz etmek (sunmak) zorundadır (MK m. 136).

Butlan ile sakatlanmış olan bir evlenme, hakim tarafından iptal kararı verilinceye kadar geçerli bir evliliğin bütün sonuçlarını doğuracağından (MK m. 156), eşlerden biri, iptal kararı verilip kesinleşmedikçe, başkasıyla evlenemez.

Önceki (mevcut) evlilik eşlerden birinin ölümü sebebiyle sona ermiş bulunuyorsa, dul eşin, diğer eşin öldüğünü belirten ölüm belgesini evlendirme memurluğuna ibraz etmek (sunmak) suretiyle önceki evliliğin sona ermiş olduğunu ispat etmesi gerekir (MK m. 136).

Gaipliğine karar verilen kişinin eşi, mahkemece evliliğin feshine karar verilmedikçe yeniden evlenemez (MK m. 131/I). Gaipliğine karar verilmiş olan kimse, yani gaip kesin olarak ölmüş sayılmaz, sağ olması ve günün birinde pekâlâ çıkıp gelmesi mümkündür. Eğer evlilik ölüm halinde olduğu gibi, gaiplik kararıyla birlikte kendiliğinden sona ermiş sayılsaydı, sağ olarak gelen gaibin, sağ olan eski eşi ile yeniden evlenmesi gerekecekti. Gaibin eşi, başka birisi ile yeni bir evlilik yapmak isterse, mahkemeye başvurarak evliliği fes ettirmek zorundadır. Evliliğin feshi, gaiplik başvurusu ile birlikte istenebileceği gibi, ayrıca açılacak bir davayla da sağlanabilir (MK m. 131/I).

c)      Akıl hastalığı

Akıl hastaları, evlenmelerinde tıbbi sakınca bulunmadığı resmi sağlık kurulu raporuyla anlaşılmadıkça evlenemezler (MK m. 133). Akıl hastaları kural olarak kesin evlenme kesin evlenme engellerinden biridir. Ancak bu engel her türlü akıl hastalığını kapsamamaktadır. Her akıl hastasının ayırt etme gücünden mutlaka da yoksun olduğu söylenemez (örneğin; sara (epilepsi) veya melankoli). Doktrinde üstün olan görüşe göre, her türlü akıl hastası değil, sadece evlilik birliğine zarar verecek ve kalıtım yoluyla (irsen) geçecek nitelikteki akıl hastaları kesin evlenme engeli oluşturmalıdır.

2)Kesin Olmayan Evlenme Engelleri

Kesin olmayan evlenme engellerinden birinin bulunması, evlenmenin yapılmasına engel olursa da, evlenme yapıldıktan sonra onun geçerliliğini etkilemezler, yani yapılan evlenme iptal edilemez.

a) Bekleme Süresi

MK m. 132/I hükmüne göre, kocasının ölümü sebebiyle dul kalan veya boşanmış olan yahut evliliğin iptaline hükmedilmiş bulunan bir kadın; ölümden veya boşanma ya da iptal hükmünün kesinleşmesinden başlayarak üç yüz gün geçmedikçe tekrar evlenemez.

Boşanmış veya dul kalmış yahut evliliği iptal edilmiş olan bir kadın, üç yüz günlük bekleme süresi dolmadan doğurursa süre biter ve kadın artık yeniden evlenmek için geri kalan sürenin geçmesini beklemek zorunda değildir (MK m. 132/II).

Kadının önceki evliliğinden gebe olmadığı anlaşılırsa, örneğin kocasının çocuk yapma iktidarının bulunmadığının tıbben saptanması gibi yahut da evliliği sona eren eşler yeniden birbiriyle evlenmek isterlerse mahkeme bekleme süresini kaldırır (MK m. 132/III).

b) Bulaşıcı Hastalıklar

Umumi Hıfzısıhha Kanunu, bulaşıcı bazı hastalıkları evleneme engeli saymıştır. Nitekim sözü geçen Kanuna göre, ”frengi, bel soğukluğu ve yumuşak şankr ve cüzam ve akıl hastalığına yakalanmış olanların evlenmeleri yasaktır. Bu hastalıklar usulü dairesinde tedavi edilip bulaşma tehlikesi geçtiğine veya şifa bulunduğuna dair tabip raporu ibraz olunmadıkça hastalığa yakalanmış olanların nikâhı kıyılmaz (m. 123). Buradan da anlaşılacağı gibi, kanun koyucu, akıl hastalığı dışında sadece bulaşıcı mahiyetteki çoğu cinsel nitelikli dört tür hastalığı evleneme engeli saymış, bunların dışında örneğin tifo, kanser, menenjit, felç ve hatta AIDS vs. gibi hastalıklardan birine yakalanmış olan kimselerin evlenmelerine engel olmamıştır. Keza cinsel iktidarsızlık veya kısırlık da evlenmeye engel sayılmamıştır.

Nitekim. 123. maddedeki hastalıkların başkalarına bulaşma olasılığı mevcut olduğu ve hastalar tedaviyle şifa bulmadığı sürece evlenme hiçbir surette mümkün olmadığı halde, bulaşıcı vereme yakalanmış olanlar tedaviyle iyileşmiş olsalar bile evlenebilirler. Ancak, bulaşıcı vereme yakalanmış olan bir kimse hemen evlenemez; evlenmesi altışar aylık iki dönem geciktirilir.

Sonuç olarak belirtelim ki, gerek kesin gerek kesin olmayan evlenme engelleri yukarıda incelemiş olduğumuz hallerden ibarettir; yani bu engeller sayıca sınırlı (tahdidi) mahiyettedir. Bu itibarla ki, incelemiş olduğumuz engellerden başka herhangi bir sebeple evlenmeye engel olunamaz.

2) EVLENMENİN ŞEKLİ ŞARTLARI

Medeni Kanun, evlenme sözleşmesini diğer bütün sözleşmelerden çok daha sıkı biçimde şekil şartlarına tabi tutmuştur. Evlenmedeki şekli işlemleri zaman bakımından üç aşamaya ayırırız:

A) Evlenmeden önceki şekli işlemler

B) Evlenme sırasındaki şekli işlemler

C) Evlenmeden sonraki şekli işlemler

A) EVLENMEDEN ÖNCEKİ İŞLEMLER

1) Evlenme başvurusunda bulunma

2) Başvurunun incelenmesi

3) Evlenmeye izin belgesi

4) Evlenmeye itiraz

5) Başvurunun reddine itiraz

1) Evlenme Başvurusunda Bulunma

a) Başvuru Şekli

Medeni Kanuna göre, birbiriyle evlenecek erkek ve kadın içlerinden birinin oturduğu yer evlendirme memurluğuna birlikte başvururlar(m.134/I). Başvuru, evlenecekler tarafından yazılı veya sözlü olarak yapılır(MK m. 135). Taraflar başvuru sırasında fotoğraflı nüfus cüzdanlarını göstermek zorundadırlar. Aksi takdirde memur başvuruyu kabul etmez. Başvuru sözlü olarak da yapılabilir. Evlendirme bildirimi yazılı hale getirilmediği sürece diğer işlemlere başlanılamaz.

b) Başvurunun Yapılacağı Makam

            Medeni Kanunun 134. maddesinin ikinci fıkrasında evlendirme memurluğu yetki ve görevinin belediye bulunan yerlerde belediye başkanına veya başkanın evlenme işlerine memur ettiği görevliye, köylerde muhtara verilmiş olduğunu görüyoruz. Yurt dışında yerel mevzuatın kabul etmiş olması şartıyla evlendirme memurluğu yetki ve görevi konsolos ve başkonsolosa tanınmıştır.

c)Başvuruya Eklenecek Belgeler

Evlenme başvurusunda bulunan kadın ve erkekten, evlenmeye ehil olup olmadıkları ve evlenmelerine engel bir durumun bulunup bulunmadığı hususlarının saptanmasını sağlamak amacıyla bazı belgeler istenmektedir. Gerçekten, MK m. 136 uyarınca, evlenecek kadın ve erkekten her biri, nüfus cüzdanı ve nüfus kayıt örneğini, önceki evliliği sona ermiş ise buna ilişkin belgeyi, küçük veya kısıtlı ise ayrıca yasal temsilcisinin imzası onaylanmış yazılı izin belgesini ve evlenmeye engel hastalığının bulunmadığını gösteren sağlık raporunu evlendirme memurluğuna vermek zorundadır.

Evlendirme yönetmeliğine göre evlenme dosyalarında bulunacak belgeler şunlardır(m.20):

1)      Evlenme beyannamesi(Bu beyanname iki örnek olarak düzenlenir.)

2)      Fotoğraflı nüfus cüzdanı örneği

3)      Sağlık raporu/resmî sağlık kurulu raporu

4)      Rıza (izin) belgesi

5)      Vesikalık fotoğraf

6)      Nüfus kayıt örneği ve evlenme ehliyet belgesi

2)Başvurunun İncelenmesi

Evlendirme memuru, evlenme başvurusunu ve buna eklenmesi gereken belgeleri inceler. Başvuruda bir noksanlık görürse bunu tamamlar veya tamamlattırır(MK m. 137).

3)Evlenmeye İzin Belgesi

Dosyanın incelenmesi sonucunda evlenmelerine engel durumlarının bulunmadığı ve belgelerinin de tam olduğu saptanan başvuru sahiplerine (çiftlere) istedikleri takdirde, evlenme beyannamesinde bulunan evlenme izin belgesi bölümü onaylanarak verilir. İzin belgesinin geçerlilik süresi verildiği tarihten itibaren altı aydır. Bu belgeye dayanarak evlenme sözleşmesi yapan, evlenmeyi belgeyi veren evlendirme memurluğuna on beş gün içinde bildirmekle yükümlüdür(MK m.130, EY m. 22).

Evlendirme memuru, dosyayı incelemesi sonucunda başvurunun usulüne uygun olarak yapılmadığını veya evleneceklerden birinin evlenmeye ehil olmadığını ya da evlenmeye yasal bir engel bulunduğunu saptarsa, evlenme başvurusunu reddeder ve durumu evleneceklere yazıyla hemen bildirir(MK m. 137/II)

     4)Evlenmeye itiraz

Evlenme dosyası hazırlanırken evlenme gününün önceki günün mesai saati bitimine kadar ilgililerce, tarafların evlenmeye ehil olmadıkları veya evlenme manilerinden birinin bulunduğunu ileri sürerek evlenmenin yapılmasına yazılı olarak itiraz edebilirler. Evlenme gününde yapılan itirazlar kabul edilmez(EY m. 24/I-II).

Cumhuriyet savcıları mutlak butlan sebeplerinden birinin var olması sebebiyle evlenme akdi yapılıncaya kadar evlenmeye itiraz edebilirler(EY m. 25/I)

5)Başvurunun Reddine İtiraz

a)İtiraz Hakkı

Medeni Kanun, evlenmek üzere başvuruda bulunmuş olanların her birine, evlendirme memurunun evlenme başvurusunu reddine ilişkin kararına karşı mahkemeye başvurmak suretiyle itiraz edebilme hakkı tanımıştır(m.138/I)

b)Yargılama Usulü

Medeni Kanun madde 138’e göre; itiraz evrak üzerinde incelenip kesin karara bağlanır. Ancak evlendirme memurunun başvurunun reddine ilişkin kararı mutlak butlan sebeplerinden birinin bulunduğu gerekçesiyle verilmiş ise, açılacak davalar basit yargılama usulüyle ve Cumhuriyet savcısının hazır bulunmasıyla karara bağlanacaktır(MK m. 138/II)

B) EVLENME SIRASINDAKİ İŞLEMLER (Evlenme Töreni)

Bazı şartlara mutlaka uyulmak gerektiği ve uyulmadığı takdirde evlenmenin yokluğu sonucu doğduğu halde, bazılarına uymamanın yaptırımı evlenmenin geçersiz sayılması sonucunu doğurmaz(MK m.155). Bunlar asli şartlar ve tali şartlar olmak üzere iki kısımdır.

1) Evlenme Töreninin Asli Şartları

Yerine getirilmedikleri takdirde evlenmenin yokluğu sonucunu doğuracak olan şartlar, evlenme töreninin asli, esaslı şartlarıdır. Bu şartlar:

a) Nişanlıların evlenme iradelerini açıklamaları

b) Evlenmenin yetkili memur önünde yapılması

a) Nişanlıların Evlenme İradelerini Açıklamaları

Evlenmenin gerçekleşebilmesi için, evlenecek olan kadın ile erkeğin, evlenme iradelerini bizzat karşılıklı ve birbirine uygun surette açıklamaları şarttır. Evlenecek olan kadın ile erkeğin evlenme sözleşmesinin yapılması sırasında bizzat hazır bulunmaları ve evlenme iradelerinin aynı zamanda birbiri ardından açıklamaları da şarttır(MK m.142).

Nişanlıların irade açıklamalarının herhangi bir kayıt ve şarta bağlanmamış olması da gereklidir.

b) Evlenmenin Yetkili Memur Önünde Yapılması

Yönetmelik hükümlerine göre kendilerine evlendirme memurluğu verilen görevlilerin yetkileri; Büyükşehir belediye başkanları ile Büyükşehir içindeki belediye evlendirme memurlukları için Büyükşehir belediye hudutları; diğer belediye başkanları veya görevlendirecekleri memurlar için o il, ilçe ve kasaba belediye hudutları; köylerde ve kasabalarda görevlendirilen öğretmenler veya muhtarlar için o köy veya kasaba hudutlarıyla sınırlıdır.

Yurt dışında genel mevzuatın kabul etmiş olması şartıyla evlendirme memurluğu yetki ve görevi, konsolos ve başkonsoloslara aittir(EY m. 10).

Evlenme ancak yukarıda sayılan evlendirme memurlarının önünde yapıldığı takdirde geçerli surette gerçekleşmiş olur. O halde, bunların dışında diğer bir memur ya da resmî makamın, örneğin o yerin en büyük mülki amirinin veya bir din görevlisinin huzurunda yapılan evlenmeler hukuken yok (keenlemyekün) sayılırlar.

2)      Evlenme Töreninin Tali Şartları

a)      Evlenmenin kanunun belirttiği yerde yapılması

b)     Tanıkların katılması

c)      Evlenmenin açık olarak yapılması

d)     Evlenmenin sözlü yapılması

a)      Evlenmenin Kanunun Belirttiği Yerde Yapılması

MK m. 141 evlenme töreninin yapılacağı yeri evlendirme dairesi olarak belirtmiştir. Ancak aynı madde, evleneceklerin istemi üzerine törenin evlendirme memurunun uygun bulacağı diğer yerlerde de yapılabilmesine imkan tanımaktadır.

b) Tanıkların Katılması

Evlenme töreninin yapılmasında ergin iki tanığında hazır bulunması gereklidir(MK m.141). Ayırt etme gücüne sahip ve ergin olmak ve tanıklık ettiği kişiyi tanımak şartıyla kadın veya erkek herkes tanık olabileceği gibi (EY m. 28), evleneceklerin hısım olmak ve vatandaşlık durumu da tanıklığa engel değildir.

c) Evlenmenin Açık Olarak Yapılması

Evlenme töreni davetli olan herkese açıktır, gizli yapılamaz.

d) Evlenmenin Sözlü Yapılması

Evlenme töreni, evlendirme memurunun yönelteceği sorulara evleneceklerin sözle cevap vermeleri şeklinde yapılır. Evlenme sözleşmesi, evleneceklerin resmi memurun sorularına olumlu cevap verdikleri anda kurulmuş ve evlenme de bu anda tamamlanmış olur. Bundan sonra evlendirme memurunun evlenmenin yapılmış olduğunu açıklaması kurucu değil, bildirici mahiyettedir. MK m. 142 uyarınca; evlenme, tarafların olumlu sözde cevaplarını verdikleri anda oluşur.

3)      Evlenme Töreninde Şekle Uymamanın Sonuçları

a)      Asli Şartlara Uymama

Asli şartlara uyulmamış, yani evlenmenin resmi bir memur önünde ve onun katılımıyla yapılmamış olması veya evleneceklerinin iradelerini aynı anda ve ayrı ayrı bizzat sözle açıklamamış bulunmaları evlenmenin yokluğu sonucunu doğurur.

b)Tali Şartlara Uymama

Evlenme töreninde bu şartlara uyulmamış olması, evlenmenin geçerli surette oluşmasına engel olmaz.

C)    EVLENMEDEN SONRAKİ İŞLEMLER

1)      Aile cüzdanı verilmesi

2)      Evlenmenin nüfus idaresine bildirilmesi

3)      Evlenmenin aile kütüğüne tescil edilmesi

4)      Savcılığa bildirme

1) Aile Cüzdanı Verilmesi

Evlenen her çifte evlenme töreni biter bitmez evlendirme memurluğunca düzenlenmiş bir aile cüzdanı verilir(MK m. 143/I). Aile cüzdanı ya da alışılmış ismiyle evlenme cüzdanı, evlenmenin gerçekleşmiş olduğunu gösteren resmi bir belge niteliğindedir. Aile cüzdanının verilmemiş olmasının evlenmenin geçerliliğine ve ispatına hiçbir etkisi yoktur.

Dini törenin yapılması için aile cüzdanının gösterilmesi şarttır(MK m.143/II). Aile cüzdanı gösterilmedikçe dini tören yapılamaz(MK m. 143/III)(TCK m. 230). Evlendirme memurunun önünde yapılmış olan evlenmenin geçerliliği, hiçbir zaman dini törenin yapılmasına bağlı da değildir.

2) Evlenmenin Nüfus İdaresine Bildirilmesi

Yurt içinde yapılmış evlenmeler evlendirme memurluğunca usulüne uygun olarak düzenlenmiş form veya tutanaklarla evlenme tarihinden itibaren en geç on gün içinde o yerin nüfus idaresine bildirilir(EY m. 32).

3) Evlenmenin Aile Kütüğüne Tescil Edilmesi

 Nüfus müdürlüğü, evlenmenin yapıldığı tarihten itibaren on gün içinde düzenlenerek kendilerine gönderilmiş olan evlenme bildirimini alınca evlenmeyi tescil etmekle yükümlüdürler.

4)      Savcılığa Bildirme

Nüfus idareleri, evlenmeyi aile kütüklerine tescil ederken evlenmenin mutlak butlan sebeplerinden biriyle sakat olduğunu saptayacak olurlarsa, tescil işlemini sonuçlandırmakla beraber, gerekli bilgilerle birlikte durumu Cumhuriyet savcılığına bildirirler(EY m. 33).

EVLİLİĞİN GENEL HÜKÜMLERİ

 Nişanlılar evlendirme memurunun ve iki tanığın önünde evlenme iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun surette sözle açıklayınca, yani evlenme sözleşmesi tamamlanınca eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur(MK m. 185/I).

EŞLERİN KİŞİSEL İLİŞKİLERİ İLE İLGİLİ HÜKÜMLER

§1.EŞLERİN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ

            Evlilik birliğinin kurulmasıyla birlikte ortaya çıkan yükümlülükler, eşler için ortak yükümlülük mahiyetini almışlardır. Yükümlülükler gibi haklar da her iki eş için ortak hak biçiminde düzenlenmiştir.

1)      ORTAK HAKLAR

A)    Ortak Konutu Seçme

MK m. 186/I uyarınca, eşler oturacakları konutu birlikte seçerler. Eşler, kendilerine tanınmış olan ortak konutu seçme hakkını kullanırken, ilk planda ailesinin ekonomik durumu ve ödeme gücünü dikkate almak zorundadır. Onların sosyal durumlarına da uygun olması şarttır. Eşler ortak konutun seçiminde anlaşamazlarsa, hakimin müdahalesine ihtiyaç duyulacaktır. Eşlerin bu konuda anlaşamamaları halinde, hakimin ortak konutu bizzat belirleme yetkisi yoktur.

Eşlerin seçeceği aile konutunun bağımsız, yani tam anlamıyla kendilerine ayrılmış bir konut olması gerekir. Bu itibarla eşlerden biri, diğerini kendi ana ve babasıyla birlikte oturmaya zorlayamaz. Zira bu davranış, birlikte seçmek kuralı ile bağdaşmaz, tek taraflı seçme ise dayatma olur.

B) Birlikte Yaşama

Eşlerin seçme haklarını kullanarak belirlemiş oldukları ortak konutta (aile konutunda) birlikte yaşama hakları vardır(MK m. 185/II). Eşlerin birlikte yaşaması, bir hak olduğu kadar, aynı zamanda onların yerine getirmek zorunda oldukları bir yükümlülüktür de.

C)Birliği Yönetme

MK m. 186/II ‘de açıkça: birliği eşler beraberce yönetir demek suretiyle yönetimde de kadın erkek eşitliği sağlanmış bulunmaktadır. Eşlerden her biri ister kadın ister erkek eş olsun, yönetime ilişkin bir girişimde bulunmadan önce diğer eşi bu konuda bilgilendirmek ve bu girişime onun da katılımını sağlamak zorundadır.

D)    Birliği Temsil Etme

2) ORTAK YÜKÜMLÜLÜKLER

A) Birliğin Mutluluğu Sağlama

Eşlerden her biri, evliliğin sosyal, manevi ve ahlaki amaçlarını gerçekleştirmek için elinden geleni yapmak zorundadır. Karşılıklı saygı, özen ve ilgi, ortak hayat yolculuğunun emrettiği anlayış ve yakınlık, birliğe mutluluk getiren vazgeçilmez şartlardır.

B)    Sadakat Gösterme

Medeni Kanun en ağır yaptırımı cinsel sadakatsizliğe bağlamış, zinayı boşanma, hatta mutlak boşanma sebebi saymıştır(MK m. 161).

C)    Birlikte Yaşama

Eşlerin beraberce seçecekleri ortak konutta, kanunun deyimiyle aile konutunda (m. 194) birlikte oturmak, ortak hayatı birlikte aynı çatı altında sürdürmek yükümlülüğü de vardır.

D)    Dayanışma Ve Yardımcı Olma

E)    Çocuklara Bakma Ve Yetiştirme

Eşler çocukların bakılmalarına, gözetilmelerine, korunmalarına ve eğitilmelerine beraberce özen göstermek, çocukların maddi ve manevi bütün ihtiyaçlarını imkânları ölçüsünde karşılamak da yükümlüdürler (MK m. 185/II).

F) Giderlere Katılma

MK m.186/III hükmüne göre; eşler birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlığıyla katılırlar. Belli ve düzenli geliri olmayan eşler, genellikle gelir getirmeyen bir işte çalışmayan evli kadınlar, birliğin giderlerine ancak emekleriyle katılma imkânını bulabileceklerdir.

G) Meslek veya İş Seçiminde Özen Gösterme

MK m.192 uyarınca; eşlerden her biri, meslek veya iş seçiminde diğerinin iznini almak zorunda değildir. Ancak, meslek ve iş seçiminde ve bunların yürütülmesinde evlilik birliğinin huzur ve yararı göz önünde tutulur.

3)KADININ SOYADI

MK m. 187 uyarınca; kadın evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanır.

Kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklar soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni olduğunu göstermektedir. Yasa koyucunun aile soyadı olarak kocanın soyadına öncelik vermesi belirtilen haklı nedenler karşısında eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır.

4) EŞLERİN VATANDAŞLIĞI

5091 sayılı yeni Türk Vatandaşlığı Kanununun 16. maddesine göre; bir Türk vatandaşı ile evlenmek doğrudan Türk vatandaşlığını kazandırmaz. Ancak bir Türk vatandaşı ile en az üç yıldan beri evli olan ve evliliği devam eden yabancılar Türk vatandaşlığını kazanmak üzere başvuruda bulunabilirler. Başvuru sahiplerinde;

a) Aile birliği içinde yaşama,

b) Evlilik birliği ile bağdaşmayacak bir faaliyette bulunmama,

c) Milli güvenlik ve kamu düzeni tarafından engel teşkil edecek bir hali bulunmama,

şartları aranır.

5)      EŞLERİN HUKUKİ İŞLEMLERİ

A)    Eşlerin Serbestliği ilkesi

MK m. 193 ‘te “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlem yapabilir.”

B)    Serbestlik İlkesinin İstisnaları

1)      Aile konutu ile ilgili işlemler

2)      Tasarruf yetkisinin sınırlanması

3)      Paylı mülkiyette payın devri işlemi

4)      6098 sayılı yeni borçlar kanununa göre kefalet sözleşmesi

1)      Aile Konutu ile İlgili İşlemler

Aile konutu, eşlerin beraberce seçmiş oldukları ve varsa çocuklarıyla birlikte eylemli olarak içinde yaşadıkları ortak konuttur. Bağ, bahçe ve çiftlik evlerini aile konutu olarak nitelendirmek mümkün değildir. Medeni Kanun, 194. maddesinde aile konutuyla ilgili hukuki işlemleri eşlerden biri tarafından diğerinin katkısı olmadan yapılmasına imkan vermemektedir.

a)Aile Konutunun Mülkiyetinin Eşlerden Birine Ait Olması

Aile konutu, eşlerden birinin mülkiyetini evlenmeden edinmiş olduğu veya sonradan evliliğin devamı süresince karşılıklı veya karşılıksız kazanma yoluyla edinmiş bulunduğu bir taşınmaz ise, konutun maliki olan bu eş diğer eşin açık rızası bulunmadıkça konutu başkalarına devredemez veya üzerideki hakları sınırlayamaz(MK m. 194/I). Aile konutunun maliki olan eş, diğer eşin rızası olmadıkça konutun üzerindeki hakları sınırlandıran hukuki işlemlerde bulunamaz; başkalarına birtakım haklar tanıyamaz.

MK m. 192 uyarınca rızası sağlanmayan veya haklı bir sebep olmaksızın kendisine rıza verilmeyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilecektir. Hakim, diğer eşin hiçbir haklı ve inandırıcı sebep olmamasına karşı rızasını açıklamaktan kaçındığını saptarsa, başvuruda bulunan eşe yapmak istediği hukuki işlem için gereken izni verebilecektir.

Kanun koyucu aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan diğer eşi de korumayı ihmal etmemiş, kendisine tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteme hakkı tanımıştır(MK m. 194/III). Söz konusu eş, tapu kütüğüne gerekle şerhi verdirmek suretiyle aile konutuyla ilgili hukuki işlemlere girişmek isteyen üçüncü kişilerin iyiniyet iddialarını da önceden önlemiş olacaktır.

b)Aile Konutunun Kira Sözleşmesiyle Sağlanmış Olması

Eşlerin aile konutu olarak birlikte seçtikleri taşınmaz, içlerinden birinin yaptığı kira sözleşmesiyle sağlanmış bulunabilir. Kanun koyucu bu halde de kiracı sıfatına sahip olan eşin diğer eşin açık rızası olmadıkça kira sözleşmesini feshedemeyeceğini hükme bağlamıştır(MK m. 194/I). Kanun koyucu diğer eşin hiçbir haklı ve inandırıcı sebep olmamasına karşın rızasını açıklamaktan kaçınması durumunda, kiracı eşe hakime başvurma imkanı tanımaktadır(MK m. 194/II).

Aile konutu eşlerden biri tarafından kira sözleşmesiyle sağlanmış bulunuyorsa, sözleşmenin tarafı olmayan diğer eş kiralayana (kiraya verene) yapacağı bildirimle(ihbarla) kira sözleşmesinin tarafı haline gelir(MK m. 194/IV). Bu bildirim sonucunda, kiracı sıfatına sahip diğer eşle birlikte kiralayana karşı müteselsilen sorumlu duruma gelmektedir(MK m. 194/IV).

2)      Tasarruf Yetkisinin Sınırlanması

MK m. 199 hükmüne göre:”Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan mali bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde, eşlerden birinin istemi üzerine hakim, belirleyeceği malvarlığı değeriyle ilgili tasarrufları ancak onun rızasıyla yapılabileceğine karar verilebilir.”

Bu hüküm de daha önce açıkladığımız MK m. 194 hükmü gibi evlilik birliğinin korunması, aile bireylerinin darda kalmamasına yöneliktir. Hakim bu durumda özel bir önlem olarak eşlerden birinin tasarruf yetkisinin sınırlanmasına karar verecektir. Bu durumda hâkim gerekli önlemleri de alacaktır. Örneğin eşlerden birinin taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisini kaldırırsa kendiliğinden durumun tapu kütüğüne şerh edilmesine karar verecektir(MK m. 199/II-III).

3)      Paylı Mülkiyette Payın Devri İşlemi

Medeni Kanun’un 218. maddesinde açıkça “edinilmiş mallara katılma rejimi, edinilmiş mallar ile eşlerden her birinin kişisel mallarını kapsar.” Denilmektedir. Bir eşin bütün malları aksi ispat edilinceye kadar edinilmiş mal kabul edilir(MK m.222/I-III). Aynı madde hükmü uyarınca “eşlerden hangisine ait olduğu ispat edilemeyen mallar, onların paylı (ortak) mülkiyetinde sayılır.”(m. 222/II).

Kanun eşlerden birinin paylı mülkiyet konusu olan bir maldaki payı üzerinde hukuki işlemlerde bulunabilmesini, aksine anlaşma olmadıkça, diğer eşin rızası şartına bağlamaktadır(m.223/II).

4)      6098 Sayılı Yeni Borçlar Kanununa Göre Kefalet Sözleşmesi

Kefalet sözleşmesi, borçlunun borcunu ifa etmemesi durumunda kefilin alacaklıya karşı, kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği bir şahsi teminat sözleşmesidir. Her iki kanuna göre geçerli bir kefalet sözleşmesinden söz edebilmek için geçerli bir asıl borcun bulunması; kişinin kefil olma ehliyetine sahip olması, kefilin sorumlu olduğu miktarın gösterilmesi ve sözleşmenin yazılı şekilde yapılmış olması gerekir.

Halen yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanunu’na göre evli kimseler kefalet sözleşmesini yaparken herhangi bir sınırlamaya tabi değillerdir. Buna karşılık yeni Borçlar Kanunu’nu 584. maddesinde şu anda var olmayan bir düzenleme getirmekte ve evli kişilerin yapacakları kefalet sözleşmelerini diğer eşin rızası şartına bağlamaktadır.

Geçerlilik şekli olarak yazılı verilmesi gereken bu rıza sözleşmesi kurulmadan önce ya da en geç kurulma anında bulunmalıdır. Sözleşme kurulduktan sonra verilecek olan rıza geçerli değildir. Diğer yandan artık kurulmuş olan bir kefalet ilişkisinde kefalet sözleşmesinden sonra kefilin sorumluluk miktarını artırmak için ya da adi kefaletten müteselsil kefalete geçmek için veya kefil yararına olan teminatların önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler içinse rızaya ihtiyaç yoktur (YBK m. 584/II).

§ 2. EVLİLİK BİRLİĞİNİN TEMSİLİ

I) Kavram

Temsil, bir kimsenin (temsilcinin) diğer bir kimsenin (temsil olunanın) adına ve hesabına hareket ederek onunla ilgili hukuki işlemleri yapması demektir. Temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemlerin hüküm ve sonuçları, doğrudan doğruya (vasıtasız) temsilde temsil olunana ait olur.

Evlilik birliğinin temsili, birliğin ihtiyaçlarını gidermek ve ortak yaşamın amaçlarını gerçekleştirmek üzere eşlerden birinin üçüncü kişiler ile hukuki işlemlerde bulunması anlamını ifade eder. O halde, karı ve kocanın evlilik birliğinin ihtiyaçları dışında hukuki işlemler yapmaları, örneğin avukat olan kocanın büro olarak bir yer kiralaması veya terzilik yapan karının dikiş malzemesi vs. satın alması evlilik birliğinin temsili kavramına girmez. Evlilik birliğini temsilinde eşlerin temsil yetkileri doğrudan doğruya kanundan doğmaktadır; yani burada “yasal temsil” hali söz konusudur. Burada önemli olan nokta, üçüncü kişilerin bilgisi değil, yapılan işlemin niteliği, yani bunun ailenin sürekli ihtiyaçları için yapılıp yapılmadığı ve bu ihtiyaçların ölçüsünün aşılıp aşılmadığı noktasıdır.

II) Konusu

            A) Ailenin Sürekli İhtiyaçları İçin Temsil

            Medeni Kanun, “eşlerden her biri, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçlarını karşılamak için evlilik birliğini temsil eder.”(188/I) hükmüyle temsil konusunda kocaya tanınan ayrıcalığı kaldırarak kadın-erkek eşitliğini sağlamıştır.

            Doktrinde genellikle kabul edildiğine göre: yiyecek, içecek, giyecek ve yakacak maddelerinin, evin ve çamaşırların temizlenmesi için temizlik araç ve gereçlerinin, öğrenimlerini sürdüren çocukları için gerekli kitap, defter ve diğer eğitim araç ve gereçlerinin satın alınması; eve günlük bir veya birkaç gazete satın alınması için gerekli hukuki işlemleri eşlerden her biri diğerinin rızasına ve katılımına ihtiyaç olmaksızın tek başına yapmak yetkisine sahiptir (MK m.188/I).

            B) Ailenin Diğer İhtiyaçları İçin Temsil

            Bu tür ihtiyaçlara örnek olarak, bir ev kiralanması; eve piyano, müzik seti, derin dondurucu, bulaşık makinesi satın alınması, çocuğun özel okula yatılı olarak kaydettirilmesi, otomobil, yazlık ev satın alınması gibi önemli ihtiyaçlar gösterilebilir. Bu tür ihtiyaçların karşılanması için gereken hukuki işlemleri eşlerden biri tek başına yapamaz; eşlerin birlikte hareket etmesi, yani temsil yetkisini birlikte kullanmaları şarttır.

Eşlerden biri, birliği tek başına ancak aşağıdaki hallerde temsil edebilir:

1.      Diğer eş tarafından ya da haklı sebeplerle hakim tarafından yetkili kılınmışsa,

2.      Birliğin yararı bakımından gecikmede sakınca bulunur ve diğer eşin hastalığı, başka bir yerde olması veya benzeri sebeplerle rızası alınamazsa,

III) Eşlerin Sorumluluğu

Yeni Medeni Kanun, birliği temsil etme yetkisine her iki eşin de eşit olarak sahip bulunduğunu dikkate alarak, eşlerin temsil yetkisini kullandıkları hallerde üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumlu olmalarını hükme bağlamıştır(m.189/I).

Eşlerden birinin birliği temsil yetkisi bulunmaksızın yapmış olduğu işlemlerden, üçüncü kişilere karşı bizzat o eşin sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır(m. 189/II). Birliğin yararı bakımından gecikmede sakınca bulunan durumlarda hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle diğer eşin rızası alınamadığı takdirde, hukuki işlemi yapan eş birliği tek başına temsil edebileceğinden, üçüncü kişilere karşı kişisel olarak sorumlu olmayacak, bu halde de eşlerin müteselsil sorumluluğu devreye girecektir(MK m. 188/II, 189/I).

IV) Temsil Yetkisinin Kaldırılması veya Sınırlanması

Medeni Kanun iki halde temsil yetkisinin kaldırılmasına veya sınırlanmasına imkan tanımaktadır. Gerçekten, MK m. 190/I uyarınca “eşlerden biri birliği temsil yetkisini aşar veya bu yetkiyi kullanmada yetersiz kalırsa hakim, diğer eşin istemi üzerine temsil yetkisini kaldırabilir, sınırlayabilir.”

İstemde bulunan eş, diğer eşin temsil yetkisinin kaldırılmış veya sınırlanmış olduğunu üçüncü kişilere sadece kişisel duyuru yoluyla bildirebilir(MK m. 190/I). Kanun temsil yetkisinin kaldırılmasının veya sınırlandırılmasının iyiniyetli üçüncü kişilere karşı sonuç doğurabilmesini, durumun hakim kararıyla ilan edilmesi şartına bağlamıştır(m.190/II).

V) Temsil Yetkisinin Geri Verilmesi

Hakimin, bir eşin birliği temsil yetkisinin kaldırılmasına veya sınırlanmasına karar vermesine yol açan durum, bir süre sonra değişmiş veya ortadan kalkmış olabilir. İşte, böyle bir durumda ilgili eşin istemde bulunması üzerine hakim, durum ve şartların değişmiş olduğunu saptadığı takdirde, evvelce verilmiş bulunan kaldırma veya sınırlama kararını değiştirebilir ve birliği temsil etme yetkisini söz konusu eşe geri verebilir. Temsil yetkisinin kaldırılmasına veya sınırlandırılmasına ilişkin karar evvelce ilan edilmiş idiyse, kaldırma veya sınırlandırma kararının değiştirilerek yetkinin geri verildiğine ilişkin kararın da ilan edilmesi gereklidir(MK m. 191).

§ 3.EVLİLİK BİRLİĞİNİN KORUNMASI

Anayasamız, 41. maddesinin ikinci fıkrasında “devlet ailenin huzur ve refahıyla özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ve uygulamasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” demek suretiyle kanun koyucuya yollamada bulunmuştur.

Hakim, evlilik birliğinin korunması amacına yönelik önlemleri ancak eşlerden her birinin ayrı ayrı veya her iki eşin birlikte istemde bulunması üzerine alabilir; yoksa hakim re’ sen yani hiçbir istek olmaksızın kendiliğinden kanunun öngördüğü önlemleri alma yetkisi yoktur.

I) Hakimin Müdahalesi

A) Şartları

B) Görev ve yetki

C) Hakimin alacağı önlemler

D) Önlemlerin mahiyeti

A) Şartları

Medeni Kanunun 195. maddesine göre “evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa düşülmesi halinde eşler ayrı ayrı veya birlikte hakimin müdahalesini isteyebilirler.

1) Evlilik Birliğinden Doğan Yükümlülüklerin Yerine Getirilmemesi

Ortak yükümlülükler; birliğin mutluluğunu sağlama, sadakat gösterme, birliğin mutluluğun sağlama, sadakat gösterme, birlikte yaşama, dayanışma ve yardımcı olma, çocuklara bakma ve yetiştirme, giderlere katılma, meslek ve iş seçiminde özen gösterme ve nihayet kadın için kocanın soyadını taşıma olarak belirlenmiştir.

Eşlerden biri kendisinden yerine getirilmesi istenen bu yükümlülüklerden herhangi birini yerine getirmekten kaçınırsa veya gereği gibi yerine getirmeyecek olursa; diğer eş hâkimden bu konuda gereken önlemi alması isteminde bulunabilir. MK m. 195/I hükmünün uygulanması için, yükümlülüğün yerine getirilmemesinin kusura dayanması gerekir.

            2) Önemli Bir Konuda Uyuşmazlığa Düşülmesi

Aile konutunun birlikte seçimi, evlilik sırasında doğan çocuğun öz adının konulması, çocukların mesleki eğitim alanının kararlaştırılması, ayırt etme gücüne sahip fakat ergin olmayan çocuğun ergin kılınmasına, nişanlanmasına veya evlenmesine izin verilmesi, aile konutunun donatılmasından eşyaların seçimi gibi çeşitli konular önemli bir konuya örnek gösterilebilir.

B)Görev ve Yetki

4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 4. maddesi aile mahkemesinin görevli olacağını öngörmüştür.

MK m. 201 uyarınca, “evlilik birliğinin korunmasına yönelik önlemler konusunda yetkili mahkeme, eşlerden herhangi birinin yerleşim yeri mahkemesidir. Eşlerin yerleşim yerleri farklı ve her ikisi de önlem alınması isteminde bulunmuş ise, yetkili mahkeme ilk istemde bulanan eşin yerleşim yeri mahkemesidir.

C)    Hâkimin Alacağı Önlemler

1.      Uyarıda bulunma, uzlaştırmaya çalışma

2.      Birlikte yaşamaya ara verilmesi

3.      Parasal katkının belirlenmesi

4.      Borçlulara emir verme

5.      Tasarruf yetkisinin sınırlanması

1. Uyarıda Bulunma, Uzlaştırmaya Çalışma

Medeni Kanun’un 195. maddesinde sayılmış olan iki halden birinin bulunması durumunda eşlerden birinin veya her ikisinin birlikte istemde bulunması üzerine, hakim ilk defa kusurlu olan eşi veya gerektiğinde eşlerin her ikisini de yükümlülükleri konusunda uyarır. Bu, bir türlü ödevi hatırlatmadır.

Eğer hâkim, bir eşe veya her iki eşe yapmış olduğu uyarının hiçbir sonuç vermediğini görürse, birliğin menfaatini korumak amacıyla eşlerden birinin istemi üzerine kanunda öngörülen başka önlemleri almak zorundadır ( MK m.195/III). Kanunda öngörülen önlemler ise; birlikte yaşamaya ara verilmesi, borçlulara emir verilmesi ve tasarruf yetkisinin sınırlanmasından ibarettir.

Eşler evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa düştüklerinden dolayı hâkimin müdahalesi isteminde bulunmuşlarsa, hâkim onları uzlaştırmaya çalışır. Hatta eşlerin ortak rızası ile uzman kişilerin yardımını isteyebilir (MK m.195/II).

2. Birlikte Yaşamaya Ara Verilmesi

Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddi biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir (MK m.197/I). Karı ve koca MK m. 197/I de belirtilen sebeplerden biri mevcut olduğu takdirde birlikte yaşamaya ara verme hakkına sahip olmakla beraber sonuçta konu yine de hâkimin önüne gelecektir.

Ortak hayat sebebiyle eşlerden birinin kişiliğinin ciddi biçimde tehlikeye düşmesi, diğer eş tarafından kamuoyu önünde kendisinin küçük düşürücü veya zor durumda bırakıcı birtakım davranışlarda bulunulması veya kendisi ile ilgili bir takım haksız ve yersiz bir takım itham ve iddialarının ortaya atılması suretiyle gerçekleşebilir.

Ortak hayatın devamı yüzünden eşlerden birinin ekonomik güvenliğinin tehlikeye girmesi ise birtakıma karı veya kocanın halen yürütmekte olduğu meslek veya işinin gelişmesinin ve ilerlemesinin diğer eşin birtakım söz, eylem ve davranışı yüzünden ciddi anlamda bir tehlike ile karşı karşıya bırakılması demektir.

Aynı şekilde, ailenin huzurunun ciddi biçimde tehlikeye düşmesi de eşlere birlikte yaşamaya ara verme hakkı verir. Konunun kendisine yansıtılması durumda hâkim, ileri sürülen sebebin ailenin huzurunu ciddi surette tehlikeye düşürücü nitelikte olduğunu incelemeli, eğer birlikte yaşamaya ara verme haklı bir sebebe dayanıyorsa ve bu durum ailenin huzurunu ciddi bir biçimde tehlikeye düşürdüğü kanaatine ulaşmışsa, o zaman gerekli önlemleri almalıdır (MK m. 197/II).

Hâkim ileri sürülen tehlikenin gerçekten mevcut ve ciddi olduğunu saptarsa birlikte yaşamaya ara verilmesi haklı bir sebebe dayanmakta olacağı, yani ayrı yaşayan eş, ortak konutu haklı bir sebeple terk etmiş bulunacağı içindir ki bu durum MK m. 164 anlamında bir terk sayılmaz ve dolayısıyla da diğer eş, terk sebebiyle boşanma davası açamaz.

Hâkim, eşlerden birinin istemde bulunması üzerine birinin diğerine yapacağı parasal katkıya, konut ve ev eşyasından yararlanmaya ve eşlerinin mallarının yönetimine ilişkin önlemleri alır (MK m. 197/II).

Hâkim, eşlerin ergin olmayan çocukları varsa, ana baba ile çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümlere göre gereken önlemleri alacaktır (MK m. 197/IV).

3. Parasal Katkının Belirlenmesi

Eşlerden birinin istemde bulunması üzerine hakim, ailenin geçimi için eşlerden her birinin yapacağı parasal katkıyı belirler (MK m. 196/I). Bu katkılar geçmiş bir yıl ve gelecek yıllar için istenebilir (MK m.196/III). MK m. 196/II hükmü uyarınca hakim, katkı miktarının belirlenmesinde eşin ev işlerini görmesi, çocuklara bakması, eşinin iş yerinde karşılıksız çalışması gibi hususları dikkate alacaktır.

4. Borçlulara Emir Verme

Eşlerden biri sürekli ve düzenli geliri olduğu halde birliğin giderlerine katılma yükümlülüğünü yerine getirmezse hâkim bu eşin borçlularına ödemeyi tamamen veya kısmen diğer eşe yapmalarını emredebilir (MK m. 198).

Hakimden önlem almasını isteyebilecek olan eş, böyle bir emir olmaksızın doğrudan doğruya borçlulara başvurarak borçlarına kendisine ödemelerini isteyemez, borçlularda borçlarını bu eşe ödemek zorunda değildirler. Borçlular, hâkim tarafından verilmiş olan ödeme emrine karşın borçlarını yinede alacaklı eşe öderlerse, bu ödeme geçerli olmaz; istemde bulunmuş olan diğer eşe yeni bir ödemede daha bulunmak zorunda kalırlar. Borçlulara karşı dava açma ve icra takibinde bulunma yetkisi bundan böyle istemde bulunmuş eşe ait olur.

5. Tasarruf Yetkisinin Sınırlanması

Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan mali bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde, eşlerden birinin istemi üzerine hakim belirleyeceği mal varlığı değerleriyle ilgili tasarrufların ancak onun (istemde bulunan eşin) rızasıyla yapılabileceğini karar verebilir (MK m. 199/I).

D) Önlemlerin Mahiyeti

Hakimin evlilik birliğinin korunması amacıyla önlemler geçici mahiyettedir. MK m. 200’e göre, “koşullar değiştiğinde hakim eşlerden birinin istemi üzerine kararında gerekli değişikliği yapar veya sebebi sona ermişse alınan önlemleri kaldırır.”

Önlemlerin değiştirilmesi, tamamlanması veya kaldırılması konusunda yetkili mahkeme önlem kararını veren mahkemedir. Ancak, her iki eşinde yerleşim yeri değişmişse, yetkili mahkeme, eşlerden herhangi birinin yerleşim yeri mahkemesidir (MK m. 201/III).

EŞLERİN MALİ İLİŞKİLERİ İLE İLGİLİ HÜKÜMLER

1) Mal Rejimleri

2) Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi

3) Mal Ayrılığı Rejimi

4) Paylaşmalı Mal Ayrılığı Rejimi

5) Mal Ortaklığı Rejimi

§ 1) MAL REJİMLERİ

Eşlerin sahip bulundukları malların yönetimleri, mallardan yararlanma, mallar üzerinde tasarrufta bulunma ve eşlerin bu konudaki sorumlulukları, kısaca eşler arasındaki mali ilişkilerin düzenlenmesi mal rejimi terimi ile ifade edilir. Yeni Medeni Kanun, mal ayrılığı yerine yeni bir rejim olarak ilk defa uygulanacak edinilmiş mallara katılma rejimini yasal mal rejimi olarak kabul etmiştir (m. 202/I).

I) Yasala Mal Rejimi- Seçimlik Mal Rejimi Ayırımı

Kanunda kabul edilmiş olan mal rejimlerinde yasal mal rejimi ve seçimlik mal rejimi şeklinde bir ayırıma tabi tutabiliriz.

A) Yasal Mal Rejimi

Eşlerin, evlenme sözleşmesinin (evlenme törenini) yapılmasından önce veya yapıldıktan sonra evlilik devam ederken aralarında bir mal rejimi sözleşmesi yapmak ya da evlenme başvurusu sırasında yazılı olarak bildirimde bulunmak suretiyle kanunun öngördüğü başka bir mal rejimini seçmemiş olmaları halinde, mallarının yönetimi bakımından kanundan ötürü tabi olacakları rejime yasal mal rejimi denir.

Yeni Medeni Kanun yasal mal rejimi olarak, edinilmiş mallara katılma rejimini kabul etmiştir. Gerçekten, MK m. 202 ye göre “eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin uygulanması asıldır. Eşler, mal rejimi sözleşmesiyle kanunda belirlenen diğer rejimlerden birini kabul edebilirler.” Medeni Kanun eşleri kanunda düzenlenmiş olan mal rejimlerinden diledikleri birini seçmekte serbest bırakmış olmakla beraber (m.202,203), bu serbestlik yanında onlara adeta bir yükümlülük de getirmiştir.

B) Seçimlik Mal Rejimi

Kanun koyucu, eşlerin aralarındaki mali ilişkileri diledikleri gibi düzenlemelerine imkan hazırlamak amacıyla yasal mal rejiminin yanında, seçimlik olarak birbirinden farklı üç mal rejimi türü daha kabul etmiştir. Bunlar da mal ayrılığı, paylaşmalı mal ayrılığı ve mal ortaklığından ibarettir. Eşler gerek evlenmeden önce, gerek evlendikten sonra kanunda düzenlenmiş bulunan mal rejimlerinden diledikleri birini seçmekte serbesttirler. Medeni Kanun, mal rejimlerini sayıca sınırlı (tahdidi) bir şekilde düzenlemiştir. Eşler, aralarında yapacakları bir anlaşmayla, kanunda düzenlenmiş olan mal rejimi türleri dışında yepyeni bir rejim türü yaratamazlar(MK m. 203).

Yasal mal rejiminin dışında, eşlerin evlenme başvurusu sırasında yazılı açıklamada bulunmak ya da evlenmeden önce veya evlendikten sonra mal rejimi sözleşmesi yapmak suretiyle kendi istek ve iradeleriyle seçecekleri ve tabi olacakları mal rejimine seçimlik mal rejimi denir.

1) Seçimlik Mal Rejiminin Kurulması (Mal Rejimi Sözleşmesi)

Mal rejimi sözleşmesi, evlenme töreninden önce veya sonra yapılabilir(MK m. 203). Bunun yanında birbirleriyle evlenecek olan kişiler (nişanlılar) evlenme başvurusunda bulundukları sırasında yetkili evlendirme memuruna seçimlik mal rejimlerinden birini seçmiş olduklarını yazılı olarak da bildirebilirler(MK m. 205/1) ve böylece yasal mal rejiminin dışında kalabilirler.

a) Ehliyet

MK m. 204’e göre mal rejimi sözleşmesi yapmak veya onu değiştirmek yahut onu feshetmek isteyen kimsenin ayırt etme gücüne sahip olması şarttır. Ayırt etme gücüne sahip küçükler ile kısıtlılar ayrıca yasal temsilcilerinin rızalarını da almak zorundadırlar. MK m. 205/II de ise, mal rejimi sözleşmesini(eşler küçük ve kısıtlı oldukları takdirde) eşlerle birlikte yasal temsilcileri tarafından da imza edilmesi gerektiği belirtilmektedir.

            Evlenme kişiyi ergin kıldığına göre (MK m. 11/II), evlenme töreninden sonra yapılan sözleşmelerde evlenme yaşına erişmiş olan taraflar henüz 18 yaşını doldurmamış olsalar bile ergin sayılacaklardır.

Ayırt etme gücüne sahip kısıtlıların sözleşme yapmaları halinde yasal temsilci olan vasinin bu konuda vesayet makamından izin alması gerekecektir(MK m. 462/b.9).

b) Şekil

MK m. 205 uyarınca, mal rejimi sözleşmesinin kurulması veya değiştirilmesi ya da feshinin resmi şekilde yapılmış ve taraflar ile gerektiğinde yasal temsilcilerince de imzalanmış olması şarttır.

Eşler arasında kurulacak olan mal rejimi sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, resmi şekilde, yani noter önünde, düzenleme şeklinde veya onaylama şeklinde yapılmış olması şarttır. Taraflar, mal rejimi sözleşmesi yapmaya gerek olmaksızın, evlenme başvurusu sırasında hangi mal rejimini seçtiklerini yazılı olarak da bildirebilirler (MK m. 205/I).

D)    Olağanüstü Mal Rejimi

1) Başka Mal Rejimine Geçme

Eşler, aralarında yürürlükte olan mal rejimini, daha sonra başka bir mal rejimini kabul etmek suretiyle değiştirebilirler. Nitekim Medeni Kanun 208. maddesinde “ eşler, her zaman yeni bir mal rejimi sözleşmesiyle önceki veya başka bir mal rejimini kabul edebilirler.” Demek suretiyle eşlere bu imkânı açıkça tanımıştır. Mal rejiminin değiştirilmesi için, eşlerin bu konuda anlaşmış olmaları gerekir. Eşler, mal rejimi değişikliğini, yeni bir mal rejimi sözleşmesi yapmak suretiyle gerçekleştirebilirler. Ancak, kanun koyucu mal rejiminin değiştirilmesi imkânını tanımış olmakla birlikte, bu değişmeden eşlerden birinin ve özellikle üçüncü kişilerin menfaatlerinin zedelenmesini engellemek üzere gerekli önlemi de almıştır. Nitekim MK m. 213 bu konuyu şöyle hükme bağlamıştır: “ Mal rejiminin kurulması, değiştirilmesi veya önceki rejimin tasfiyesi, eşlerden birinin veya ortaklığın alacaklılarının (üçüncü kişilerin), üzerinden haklarını alabilecekleri malları sorumluluk dışında bırakamaz. Kendisine böyle mallar geçmiş olan eş, borçlulardan kişisel olarak sorumludur; ancak söz konusu malların borcu ödemeye yetmediğini ispat ettiği takdirde, bu ölçüde kendisini sorumluluktan kurtarabilir.”

2) Mal Ayrılığı Rejimine Dönüşme

a) Kendiliğinden Dönüşme

b) Hâkim Kararıyla Dönüşme

a) Kendiliğinden Dönüşme

Eşler arasında yürürlükte olan, yani eşlerin evvelce seçmiş oldukları mal rejimi mal ortaklığı ise, bu ortaklık rejimi, eşlerden birinin iflasına karar verildiği takdirde kendiliğinden, yani hiçbir karara gerek olmaksızın mal ayrılığına dönüşebilir (MK m. 209).

Kanun koyucu mal ortaklığı rejiminin seçilmiş olması durumunda, cebri icra hali söz konusu olduğu zaman iflas yolu ile haciz yolunu farklı sonuçlara bağlamıştır. Gerçekten, eşlerden birinin iflasına karar verilmesi, mevcut mal ortaklığını kendiliğinden mal ayrılığına dönüştürdüğü halde, haciz yolunda mal ayrılığına dönüşme kanunda öngörülen şartlar varsa ancak hâkimin kararıyla mümkün olabilmektedir (MK m. 210/I).

b) Hâkim Kararıyla Dönüşme

aa) Eşlerden Birinin İstemiyle

Kanun, haklı bir sebebin varlığı halinde eşlerden birine, hâkimden aralarında mevcut olan mal rejiminin mal ayrılığına dönüştürülmesine karar verilmesini isteyebilme imkânını tanımaktadır (MK m. 206/I).

Özellikle (sayıca sınırlı olmadığını gösteriyor) aşağıdaki hallerde haklı bir sebebin varlığı kabul edilir:

1) Diğer eşe ait malvarlığının borca batık veya ortaklıdaki payının haczedilmiş olması,

2) Diğer eşini istemde bulunanın veya ortaklığın menfaatlerini tehlikeye düşürmüş olması,

3) Diğer eşin, ortaklığın malları üzerinde bir tasarruf işleminin yapılması için gerek rızasını haklı bir sebep olmadan esirgemesi,

4) Diğer eşin, istemde bulunan eşe malvarlığı, geliri, borçları veya ortaklık malları hakkında bilgi vermekten kaçınması,

5) Diğer eşin sürekli olarak ayırt etme gücünden yoksun olması (MK m. 206)

Kanun koyucu, eşlerden birinin ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun bulunması durumunda, söz konusu eşin yasal temsilcisine de bu sebebe dayanarak mevcut mal rejiminin mal ayrılığına dönüştürülmesine karar verilmesini isteme hakkını tanımıştır (MK m. 206/III).

Bu konuda yetkili mahkeme, eşlerden herhangi birinin yerleşim yeri mahkemesidir (MK m. 207). Görevli mahkeme ise, aile mahkemesidir.

Medeni Kanun eşlere mevcut mal rejiminden mal ayrılığına geçilmesi imkânını tanıdığı gibi, her birine mal ayrılığına geçiş sebebinin ortadan kalkmış olması halinde, hâkimden eski mal rejimine dönülmesine karar verilmesini isteme hakkını da tanımıştır (MK m. 208).

bb) Alacaklının istemiyle

Eşler arasında hala uygulanmakta olan mal rejimi mal ortaklığı ise, eşlerden birine karşı icra takibinde bulunan alacaklı, haciz uygulamasında zarara uğrayacak olursa, hâkimden mevcut rejimin mal ayrılığına dönüştürülmesine karar verilmesini isteyebilir (MK m. 210/I). Alacaklının yaptığı bu istemin her iki eşe de yöneltilmiş olması gereklidir (MK m.210/II).

Mal ortaklığı rejiminde eşlerden her biri üçüncü kişilere karşı MK m. 268 hükmünde dört bent halinde sayılan borçlardan kişisel malları ve ortaklık mallarıyla sorumlu oldukları gibi, bunun dışındaki diğer bütün borçlardan da kendi kişisel mallarıyla ve ortaklık mallarının değerinin yarısı kadarıyla sorumlu tutulurlar (MK m. 269/I).

Kanun koyucu, cebri icra yolu ile alacaklının tatmin edilmiş, yani alacağını almış olması halinde, eşlerden her birine hâkimden mal ortaklığı rejiminin yeniden kurulmasına karar verilmesini isteme hakkını tanımaktadır. Hâkim uygun gördüğü takdirde eşler arasında mal ortaklığının yeniden kurulmasına karar verebilir (MK m. 211/I).

Bunun yanında maddenin ikinci fıkrasıyla, olağanüstü mal rejimine dönüşmeyi gerektiren sebebin ortadan kalmış olması durumunda eşlere, tekrar mal ortaklığına dönme yerine, istedikleri takdirde yapacakları bir mal rejimi sözleşmesiyle yapacakları edinilmiş mallara katılma rejimini kabul edebilme imkânı da tanımış bulunmaktadır.

Bu konuda yetkili mahkeme, borçlunun yerleşim yeri mahkemesidir (MK m. 210/III). Görevli mahkeme ise aile mahkemesidir.

        3)     Önceki Rejimin Tasfiyesi

Olağanüstü mal rejimi olarak mal ayrılığına geçildiği takdirde, eşler arasında o anda yürürlükte olan mal rejiminin tasfiye edilmesi gerekecektir. Tasfiye, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça önceki; ( o an yürürlükteki) mal rejimine ilişkin hükümlere göre yapılacaktır (MK m. 212).

4) Mal Ayrılığına Geçişten Dönme

Mevcut mal rejiminin mal ayrılığına geçişini gerektiren sebebin ortadan kalkması halinde hakim, eşlerden birinin istemi üzerine eski mal rejimine dönülmesine karar verebilir (MK m. 208).

II- Tasfiye Davalarında Yetki

Eşler veya mirasçılar arasında bir mal rejiminin tasfiyesine ilişkin davalarda aşağıdaki mahkemeler yetkilidir (MK m. 214).

1) Mal rejiminin ölümle sona ermesi durumunda, ölenin son yerleşim yeri mahkemesi,

2) Boşanmaya, evliliğin iptaline veya hakim tarafından mal ayrılığına karar verilmesi durumunda, bu davalarda yetkili olan mahkeme,

3) Diğer durumlarda davalı eşin yerleşim yeri mahkemesi.

III- Malların Diğer Eş Tarafından Yönetilmesi

Eşler hangi mal rejimini seçmiş olurlarsa olsunlar, her eşin kendine ait malı yönetme hakkına sahip olması kuraldır. Bununla beraber bir eş, maliki bulunduğu malı veya malvarlığı değerlerini bizzat yönetmek istemezse, bu hakkını diğer eşe bırakabilir. Buna da eşler arasında yapılacak bir hukuki işlemle gerçekleştirilebilir. Bu işlem bir hizmet sözleşmesi olabileceği gibi, bir adi şirket sözleşmesi de olabilir. Böylece eş, mallarını yönetimini açık veya örtülü olarak diğer eşe bırakabilecektir.

Kanun koyucu, eşlerden birinin kendisine ait olan malların veya malvarlığı değerlerinin yönetimini diğer eşe bırakması halinde, aksi kararlaştırılmış olmadıkça vekâlet hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür (MK m. 215). Zira bu durumda eşler arasında bir tür vekâlet ilişkisi doğmuş olacaktır.

IV- Eşler Arasındaki Borçlar

Mal rejimi, eşler arasındaki borçların muaccel olmasını önlemez. Ancak, bir borcun yerine getirilmesi, borçlu eşi evlilik birliğini tehlikeye düşürecek derecede güçlüklere sokacak ise, bu eş borcunu yerine getirebilmek için kendisine uygun bir süre verilmesi isteminde bulunabilir. Hâkim, durum ve şartlar gerektirdiği takdirde, böyle bir istemde bulunan eşi, yeterli derecede güvence göstermekle yükümlü tutar (MK m. 217). Bu hüküm bütün mal rejimi türleri hakkında geçerlidir.

Medeni Kanun, eşlerden her birine diğerinden olan alacağını icra takibi yoluyla isteme hak ve imkânı tanımış olmaktadır. Eşlerin tabi oldukları mal rejimi, onlar arasındaki borçların muacceliyetini önlemezse de, onlardan birinin diğerinden olan alacağı hakkında zaman aşımı evlilik birliği devam ettiği sürece durur (YBK m.153 b.3)

V) Envanter Yapılması

Eşlerden her biri, diğerinden her zaman mallarının envanterinin resmi senetle yapılmasını isteyebilir. Bu envanter, malların getirilmesini izleyen bir yıl içinde yapılmışsa, aksi kanıtlanmış olmadıkça, yapılan envanterin doğru olduğu kabul olunur (MK m. 216). Resmi şekilde bir envanterin yapılması, eşlerin malvarlıklarında mevcut mal veya malvarlığı değerlerinin kime ait olduğunun ispatlanması bakımından önem arz eder.

Belirli bir malın eşlerden birine ait olduğu iddiası ispat edilmedikçe, o malın eşlerin paylı malı olduğu kabul edilecektir (MK m. 222). Eşlerden biri belirli bir malın kendisine ait olduğunu iddia edecek olursa, bu iddiasının ispatında yapılmış olan envanter kayıtlarına dayanmak imkanına sahip olacaktır.

Envanterin resmi şekilde noterde yapılması gerekir; fakat mutlaka da mal rejimi sözleşmesi şeklinde yapılması şart değildir.

§ 2. EDİNİLMİŞ MALLARA KATILMA REJİMİ

         I- EŞLERİN HAKLARI

            A) Mülkiyet Bakımından

            B) Yönetim Bakımından

            C) Yararlanma Bakımından

            D) Tasarruf Bakımından

            A) Mülkiyet Bakımından

            1) Edinilmiş Mallar

            2) Kişisel Mallar

            3) Paylı Mallar

            1) Edinilmiş Mallar

            Medeni Kanun’un 219. maddesine göre “edinilmiş mal, her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değerleridir.” Bir malın veya bir malvarlığı değerinin edinilmiş mal sayılabilmesi için, aşağıdaki iki şartın birlikte mevcut olması gerekir:

            a) Mal rejimi süresince edinilmiş olması

            b) Emek karşılığı edinilmiş olma

            a) Mal Rejimi Süresince Edinilmiş Olma

            Bir malvarlığı değerinin edinilmiş mal sayılabilmesi için, edinilmiş mallara katılma rejiminin yürümeye başladığı günden sona erdiği ana kadar geçen süreç içinde edinilmiş olması gereklidir.

            Edinilmiş mallara katılma rejimi yasal mal rejimi olarak kabul edilmiş olduğundan, eşler evlenmeden önce, yani nişanlılık aşamasında evlenme başvurusunda bulunurken evlendirme memuruna yazılı biçimde bildirmek veya noterde düzenleme ya da onaylama şeklinde bir mal rejimi sözleşmesi yapmak suretiyle seçimlik mal rejimlerinden herhangi birini seçmemiş iseler (MK m. 205), bu durumda yetkili evlendirme memurunun önünde evlenme sözleşmesinin tamamlandığı andan itibaren aralarında yasal mal rejimi olarak edinilmiş mallara katılma rejimi yürürlüğe girmiş olur (MK m. 202/I). MK m. 208 uyarınca, eşler her zaman yeni bir mal rejimi sözleşmesiyle önceki veya başka bir mal rejimini kabul edebilirler. O halde eşler, yapacakları bir mal rejimi sözleşmesiyle aralarında mevcut mal rejiminden edinilmiş mallara katılma rejimine geçiş yaparlarsa, aralarında o andan itibaren edinilmiş mallara katılma rejimi geçerli olmaya başlayacaktır.

Mevcut mal rejiminin sona ermesiyle birlikte, eşlerin o andan itibaren edinecekleri mal varlığı değerleri, edinilmiş mal sayılmayıp kişisel mal kavramına girecektir. Öte yandan, rejimin tasfiyesi halinde, edinilmiş malların ve kişisel malların değerlerinin saptanması rejimin sona erme anı esas alınacaktır (MK m. 228). Medeni Kanun, edinilmiş mallara katılma rejiminin sona erme sebebi olarak farklı dört hal öngörmektedir (m.225). Bunlar ölüm, başka mal rejimine geçme, boşanma veya evliliğin iptali ve nihayet mevcut mal rejiminin hakimin kararıyla mal ayrılığına dönüştürülmesinden ibarettir.

b) Emek Karşılığı Edinilmiş Olma

Medeni Kanun edinilmiş malı, “her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği mal değerleri” olarak açıklamaktadır (MK m.219).

Edinilmiş mallarda ön plana çıkan unsur emektir. Bu rejim her iki eşinde bir mal edinirken buna emek ürünü olarak sahip oldukları esasından hareket ederek bir eşin emeğiyle edindiği malda veya malvarlığı değerinde diğer eşin de belli ölçüde katkısı olduğunu farz ve kabul etmektedir. Eğer eşlerden biri bir malı emeği olmadan edinmiş ise, örneğin o mal kendisine miras yoluyla geçmiş veya malvarlığına bir karşılıksız kazanma sonucunda katılmış ise, bu mal o eşin kişisel malıdır ve bu malın edinilmesinde hiçbir katkısı bulunmadığı içindir ki, diğer eşin bu mal üzerinde herhangi bir hakkı da söz konusu değildir.

Medeni Kanun, bir eşin edinilmiş mallarının neler olduğunu 219. maddesinde beş bent halinde şöyle belirtmiştir!

1) Eşin çalışmasının karşılığı olan edimler,

2) Sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurumu ve kuruluşlarının veya personele yardım amacıyla kurulan sandık ve benzerlerinin yaptığı ödemeleri

3) Çalışma gücünün kaybı nedeniyle ödenen tazminatlar,

4) Kişisel malların gelirleri,

5) Edinilmiş malların yerine geçen değerler.

Maddenin birinci bendinde yer alan edimler, eşlerden her birinin çalışması sonucunda edindiği, normal bir gelire sahip olan ailede görülebilen düzenli edimlerdir. Örneğin, bir eşin aylık kazancıyla satın aldığı ve aile konutunda kullanılan bir radyo o eşin bu tür edinilmiş malıdır.

Kanunun 219. maddesin de sayılan mal ve malvarlığı değerlerinden bazıları, örneğin sosyal güvenlik ve sosyal yarım kurum ve kuruluşlarının veya personele yardım sendikalarının yaptığı ödemeler, çalışma gücünün kaydı nedeniyle ödenen tazminatlar ile kişisel malların gelirleri, aynı maddeyle getirilen ilkenin istisnaları olarak değerlendirilmelidir; çünkü bunlar “ yaşam deneyimlerine göre evlilik süresince olağan ve düzenli olan gelir kaynakları değildir (ikramiye alınması, tazminat ödenmesi).”

Eşlerden birinin edinilmiş malının yerine geçen mallar da , örneğin bir eşin mal rejimi devam ederken satın almış olduğu otomobili satarak bedeliyle satın aldığı arsa; dükkanı ile trampa etmek suretiyle sahip olduğu yazlık ev de edinilmiş mal sayılacaktır.

Eşlerden birinin kişisel bir malının geliri, örneğin kendisine miras yoluyla geçmiş olan bir apartman dairesinin getirisi olan kira bedelleri de o eşin edinilmiş malı sayılacaktır.

Bir eşin bütün malları, aksi ispat edilinceye kadar edinilmiş mal kabul edilir (MK m. 222/III). Kanun koyucu bu hükümle adi bir karine (edinilmiş mal karinesi) kabul etmiş olmaktadır.

2)      Kişisel Mallar

a)      Kanundan Ötürü

Kanundan ötürü kişisel mal sayılan mallar şunlardır(MK m. 220):

1)      Eşlerden birinin yalnız kişisel kullanımına yarayan eşya

2)      Mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait bulunan veya bir eşin sonradan miras yoluyla ya da herhangi bir şekilde karşılıksız kazanma yoluyla elde ettiği malvarlığı değerleri

3)      Manevi tazminat alacakları

4)      Kişisel malların yerine geçen değerler

b) Sözleşmeden Ötürü

Kanun koyucu eşlere, yapacakları mal rejimi sözleşmesiyle, bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti sebebiyle doğan edinilmiş mallara dahil olması gereken malvarlığı değerlerinin de kişisel mal sayılacağını kabul etme imkanını tanıyor(MK m. 221/I). Aynı şekilde eşler, aralarında mal rejimi sözleşmesi yapmak suretiyle kişisel malların gelirlerinin edinilmiş mallara dahil olacağını da kararlaştırabilirler(MK m.221/II). Böylece söz konusu m. 221/I hükmünden yararlanılarak yapılabilecek bir mal rejimi sözleşmesiyle, örneğin eşlerden birine ait mobilya imalathanesinin ticari faaliyeti sonucu elde edilen gelirle satın alınmış olan yeni bazı makinelerin; diş hekimi olan eşin işinden kazandığı gelirle satın aldığı mikroskop veya röntgen cihazı gibi mesleki araç ve gereçlerin, bir avukatın dava takiplerinden elde ettiği gelirle satın aldığı bilgisayarın edinilmiş mal olmaktan çıkarılarak kişisel mal olarak kabul edilmeleri mümkün olabilecektir.

3)      Paylı Mallar

Eşlerden hangisine ait olduğu ispat edilemeyen mallar, her iki eşin paylı mülkiyetinde sayılır, yani bunlar eşlerin paylı mallarıdır(MK m. 222/I-II). Kanun koyucu bu hükmüyle burada da adi bir karineye (paylı mal karinesi) yer vermiş bulunmaktadır.

B) Yönetim Bakımından

Eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kalmak şartıyla kendi kişisel mallarıyla edinilmiş mallarını yönetme hakkına sahiptir. O halde bir eş, edinilmiş mallara katılma rejiminin başlangıcından önce edinmiş olduğu bir apartman dairesini veya miras yoluyla kendisine kalmış olan bir ticari işletmeyi, eşinin rızasına hiç de gerek olmaksızın dilediği gibi yönetebilecektir. Aynı şekilde bir eşin, edinilmiş mallara katılma rejiminin devamı süresince kendi gelirleriyle edinmiş olduğu bir malı, örneğin satın almış olduğu turistik oteli de bizzat yönetme hakkı vardır(MK m. 223/I).

C) Yararlanma Bakımından

Bir eşin, mülkiyeti kendisine ait olan mallardan dilediğince yararlanması, diğer eşin rızasına da bağlı değildir(MK m. 223/I).

D) Tasarruf Bakımından

Eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kalmak şartıyla kendi mülkiyetinde bulunan kişisel malları ile edinilmiş malları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunma hakkına da sahiptir(MK m. 223/I). Ancak, kanun koyucu paylı mülkiyet konusu olan mallarda eşlerden her birine diğer eşin rızası olmadıkça kendi payı üzerinde serbestçe tasarrufta bulunma hakkını tanımamıştır(MK m. 223/II).

Kanun koyucu, eşlerden her birini kural olarak kendi kişisel malları ile edinilmiş malları üzerinde diğer eşin rızasını almasına gerek olmaksızın serbestçe tasarrufta bulunma hakkını tanırken de bu kuralın istisnalarının bulunduğunu madde metninde kullandığı yasal sınırlar içerisinde kalmak deyimiyle belirtmek istemiştir. Nitekim bir eşin, ister kişisel ister edinilmiş mal olsun mülkiyeti kendisine ait olan aile konutu üzerinde tasarrufta bulunabilmesi, örneğin konutu üçüncü bir kişiye devredebilmesi veya konut üzerinde aynî bir hak kurabilmesi(onu ipotek edebilmesi), ancak diğer eşin açık rızasıyla mümkün olabilir(MK m. 194/I).

Buna benzer başka bir istisna da MK m. 194 hükmü ile getirilmiştir. Gerçekten, sözü geçen madde hakime ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan mali bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde, eşlerden birinin istemde bulunması üzerine, belirleyeceği mal varlığı ile ilgili tasarrufları ancak diğer eşin rızasıyla yapılabileceğini karar verebilme yetkisini tanımıştır. Diğer eşin rızası olmadıkça yapılan hukuki tasarruflar geçerli olmayacak ve dolayısıyla hiçbir sonuç doğurmayacaktır. Sözü geçen maddenin üçüncü fıkrası, hakimin eşlerden birinin kendi taşınmazı üzerindeki tasarruf yetkisini kaldırması halinde, kendiliğinden(re’sen) durumun tapu kütüğüne şerh edilmesini öngörmektedir.

II- EŞLERİN SORUMLULUKLARI

Edinilmiş mallara katılma rejiminde eşlerden her biri, kendi borçlarından dolayı üçüncü kişilere karşı bütün malvarlığıyla, yani sınırsız olarak sorumludurlar(MK m. 224). Ancak, eşler evlilik birliğini temsil yetkisinin kullanıldığı hallerde, üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumlu olurlar. Buna karşılık bir eş, birliği temsil yetkisi bulunmaksızın yaptığı işlemlerden kişisel olarak sorumludur(MK m. 189).

III- MAL REJİMİNİN SONA ERMESİ

A) Eşlerden birinin ölümü

B) Başka bir mal rejimine geçme

C) Evliliğin boşanma veya iptal sebebiyle sona ermesi

D) Mevcut rejimin hakimin kararıyla mal ayrılığına dönüştürülmesi

 A) Eşlerden Birinin Ölümü

Eşlerden birinin ölmesi halinde, eşler arasında o güne kadar geçerli olan edinilmiş mallar katılma rejimi ölüm halinde kendiliğinden sona erer(MK m. 125/I).

B) Başka Bir Mal Rejimine Geçme

Eşler arasında yürümekte olan edinilmiş mallara katılma rejimi, eşlerin daha sonra bu rejimden vazgeçerek seçimlik mal rejimlerinden birini kabul etmeleri halinde, buna ilişkin mal rejimi sözleşmesinin tamamlandığı (kurulduğu) andan itibaren kendiliğinden sona ermiş olur(MK m. 225/I, 208).

C) Evliliğin Boşanma veya İptal Sebebiyle Sona Ermesi

Mevcut evlilik mahkemece verilen boşanma veya iptal hükmünün kesinleşmesiyle birlikte sona erdiği takdirde, eşler arasında geçerli olan edinilmiş mallar katılma rejimi de dava tarihinden itibaren geçerli olmak üzere sona ermiş olur(MK m. 225/II). Diğer hallerden farklı olan bu hükmün pratik sonucu kendisini edinilmiş malların ve bunların sürüm değerlerinin belirlenmesinde gösterir. Nitekim bu an dava tarihi olduğuna göre, mallar ve sürüm değerleri de dava tarihi esas alınmak suretiyle belirlenecektir.

D) Mevcut Rejimin Hakim Kararıyla Mal Ayrılığına Dönüştürülmesi

Medeni Kanun haklı bir sebebin bulunması halinde hakime, eşlerden birinin istemde bulunması üzerine mevcut mal rejiminin mal ayrılığına dönüştürülmesine karar verebilme yetkisini tanımıştır(m.206/I).

IV- MAL REJİMİNİN TASFİYESİ

            Edinilmiş mallara katılma rejimi sona erince, rejimin tasfiye edilmesine geçilir. Tasfiye işlemi sonunda, eşlerin katılma alacağı ile değer artış alacağı ortaya çıkar.

            A) Malların Geri Alınması ve Borçlar

 Edinilmiş mallara katılma rejimi sona erdiği hallerde eşlerden her biri, diğer eşte bulunan mallarını geri alır(MK m. 226/I). Bu rejimde eşlerin edinilmiş malları aralarında paylaşılmadığı, yani eşlere tasfiye sonunda aynî hak tanınmayıp, sadece artık değer üzerinde bir alacak hakkı tanınmakta olduğu içindir ki her eş kendi zilyetliğinde bulunan ve fakat diğer eşin maliki bulunduğu malları ona geri vermekle yükümlüdür.

Eşler birbirine olan karşılıklı borçlarıyla ilgili düzenleme yapma hakkına da sahiptirler(MK m. 226/III).

B) Eşlerin Paylarının Hesaplanması

Eşlerin kişisel malları ile edinilmiş malları, mal rejiminin sona erdiği andaki durumlarına göre ayrılır(MK m. 228/I).

Eşlerden birinin sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurumlarınca yapılmış bulunan toptan ödemeler veya iş gücünün kaybı dolayısıyla ödenmiş olan tazminat, toptan ödeme veya tazminat yerine ilgili sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurumunca uygulanan usule göre ömür boyunca irat bağlanmış olsaydı, mal rejiminin sona erdiği tarihte, bundan sonraki iradın peşin sermayeye çevrilmiş değer ne olacak idiyse, tasfiye de o miktarda kişisel mal olarak hesaba katılır(MK m. 228/II).

C) Malların Değerlerinin Belirlenmesinde Esas Alınacak An

1) Kural

            Mal rejiminin sona erdiği sırada mevcut olan edinilmiş mallar kural olarak tasfiye anı, yani mal rejiminin sona erdiği an esas alınmak suretiyle değerlendirilir. Diğer bir deyişle bu mallar, tasfiye anındaki değerleriyle hesaba katılırlar(MK m. 235/I).

            2) İstisna

            MK m. 229 hükmünde iki bent halinde belirtilen ve edinilmiş mallara değer olarak eklenecek olan temliki tasarruflar, tasfiye tarihindeki değerlerine göre değil, fakat ilgili tasarrufun gerçekleştiği, yani malın devredildiği tarihteki değerine göre hesaba katılacaktır(MK. 235/II). Bunlardan birincisi, eşlerden birinin mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde diğer eşin rızası olmadan, olağan hediyeler dışında yaptığı karşılıksız kazandırmalar; ikincisi ise, bir eşin mal rejiminin devamı süresince diğer eşin katılma alacağını azaltmak kastıyla yaptığı devirlerdir.

            D) Ölçü Alınacak Değerler (Değerlerin Belirlenmesi)

            1) Sürüm Değeri

            Edinilmiş mallara katılma rejiminde kural, sürüm değerlerinin esas alınmasıdır(MK m. 232). Sürüm değeri, rejimin sona erdiği tarihteki sürüm değeri olarak hesaba katılacaktır.

            2) Gelir Değeri

             Bir eşin malik olarak bizzat işletmeye devam ettiği veya sağ kalan eş ya da alt soyundan birinin kendisine bir bütün olarak özgülenmesine istemeye haklı olduğu bir tarımsal işletme için değer artışından alacağı pay ve katılma alacağı, bunların gelir değeri göz önünde tutularak hesaplanır(MK m. 233/I).

            Ancak, tarımsal işletmenin maliki veya mirasçıları, diğer eşe karşı ileri sürebilecekleri değer artışı payının veya katılma alacağının, işletmenin sadece sürüm değeri üzerinden hesaplanmasını isteyebilirler(MK m. 233/II). Aynı maddenin üçüncü fıkrası, bu durumlarda değerlendirmeye ve işletmenin kazancından mirasçılara pay ödenmesine ilişkin miras hukuk hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanacağını öngörmektedir.

            3) Özel Hal Değeri

            Medeni Kanun, özel haller gerektirdiği takdirde, hesaplanan değerin uygun bir miktarda artırılmasına imkan tanımaktadır. Özellikle sağ kalan eşin geçim koşulları, tarımsal işletmenin alım değeri, ayrıca tarımsal işletme kendisine ait olan eşin yaptığı yatırımlar veya mali durumu özel hallerden sayılacaktır(m. 234).

            E) Artık Değerin Hesaplanması

            Artık değer, eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlarda dahil olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktardır(MK m. 231).  Artık değerin bulunmasında değer eksilmesi göz önüne alınmaz(MK m. 231/II).

            Her eşin veya mirasçıların tasfiye sonucunda alacak hakkı olarak sahip olacakları katılma payı, artık değerin yarısına veya eşlerin mal rejimi sözleşmesiyle kararlaştırdıkları oran olacaktır. Artık değer şu formülle hesaplanır:

            Artık Değer= Aktif Değer- Pasif Değer          AD= AkD-PsD

1)Aktif Değerler

a) Tasfiye sırasında mevcut edinilmiş mallar

b) Eklenecek değerler

c) Kişisel mallara giden edinilmiş malların karşılıkları

a) Tasfiye Sırasında Edinilmiş Mallar

Bu kalemde yer alan mallar her iki eşin tasfiye sırasında, yani mal rejiminin sona erdiği anda sahip bulunduğu edinilmiş mallardır. Bunlar tasfiye anındaki değerleriyle hesaba katılırlar(MK m. 235/I).

b) Eklenecek Değerler

Edinilmiş mallar değer olarak nelerin ekleneceği kanunun 229. maddesinde iki bent halinde şöyle belirtilmektedir:

1)      Eşlerden birinin mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde diğer eşin rızası olmadan olağan hediyeler dışında yaptığı karşılıksız kazandırmalar.

2)      Bir eşin mal rejiminin devamı süresince diğer eşin katılma alacağını azaltmak kaydıyla yaptığı devirler

Maddenin birinci bendinde bir eşin diğer eşin rızasını almaksızın üçüncü kişilere yaptığı karşılıksız kazandırmalar söz konusu olmaktadır. Eşlerden birinin diğer eşin rızasını almak suretiyle yapmış olduğu karşılıksız kazandırmalar ekleme işleminin dışında kalırlar. Öte yandan, izinsiz yapılmış olan karşılıksız kazandırmaların hepsi değil, sadece mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde yapılmış olan ve olağan hediye kavramına da sokulamayan karşılıksız kazandırmalar değer olarak edinilmiş mallara eklenecektir. İyi niyetle yapılmış olsalar bile hesaba katılmaları ve değer olarak edinilmiş mallar eklenmeleri gerekecektir.

İkinci bent de ise, eşlerden birinin mal rejimi devam ederken diğer eşin katılma alacağını azaltmak kastıyla yaptığı devirler söz konusu olmaktadır. Bir eşin yapmış olduğu devirlerin edinilmiş mallara değer olarak eklenmesinde, devir işleminin ne zaman yapılmış olduğu önemli değildir; önemli olan bu devirlerin iyi niyetle bağdaşmayacak biçimde diğer eşin katılma alacağını azaltmak kastıyla, yani tasfiyeden mal kaçırmak maksadıyla yapılmış olmasıdır.

Kanunun 229. maddesinin ikinci fıkrasına göre “Bu tür kazandırma veya devirlere ilişkin uyuşmazlıklarda mahkeme kararı, davanın kendisine ihbar edilmiş olması koşuluyla kazandırma veya devirden yararlanan üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilir.

Hemen belirtelim ki, eşlerden biri tarafından üçüncü kişilere yapılmış olan bu karşılıksız kazandırmalar ve devirler (temlikler) geçerliliklerini korurlar. Bunların iptali yoluna gidilmesi söz konusu olmadığı gibi, bunların kazandırmadan veya devirden yararlanmış olan kişiden geri istenmeleri de söz konusu değildir. “Tasfiyede bu temlikler yapılmamış gibi edinilmiş malların hesabında göz önünde tutulacak, yapılan bu hesaplama sonunda, diğer eşin katılma alacağına sahip olduğu saptandığında, diğer eşten tahsil edilemeyen bu alacağın ödenmesi istenecektir.

Eşlerden her biri, diğerinin mal varlığında gerçekleşmiş olan artıştan pay alma hakkına sahip olacaktır. Bu itibarla bir eşin diğerinin tasfiye sonunda alacağı bu payı azaltmak kastıyla yapmış olduğu karşılıksız kazandırma ve devirlerin tasfiyede hesaba katılması zorunludur.

c) Kişisel Mallara Giden Edinilmiş Malların Karşılığı

Menfaati zedelenmiş olan eşe tasfiye sırasında kişisel mallar ile edinilmiş mallar arasında denkleştirme isteminde bulunabilme imkanı getirmiştir. Medeni Kanun 231 uyarınca “Bir eşin kişisel mallara ilişkin borçları edinilmiş mallardan veya edinilmiş mallara ilişkin borçları kişisel mallardan ödenmiş ise, tasfiye sırasında denkleştirme istenebilir.”

Bir mal kesiminden diğer kesimdeki bir malın edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına katkıda bulunulmuş ise değer artması veya azalması durumunda denkleştirme, katkı oranına ve malın tasfiye zamanındaki değerine göre, mal daha önce elden çıkarılmışsa hakkaniyete göre yapılacaktır(MK m. 230/III).

2) Pasif Değerler

a) Değer artış payı

b) Edinilmiş mala giden kişisel malların karşılıkları

c) Borçlar

a) Değer Artış Payı

Eşlerden biri diğerine ait olan bir malın edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına hiç ya da uygun bir karşılık almaksızın katkıda bulunmuş ise, tasfiye sırasında mal malda ortaya çıkan değer artışı için katkı oranında alacak hakkına sahip olur ve bu alacak o malın tasfiye sırasındaki değerine göre hesaplanır. Eğer bir değer kaybı söz konusu ise, katkının başlangıçtaki değeri esas alınır. Böyle bir malın daha önce elden çıkarılmış olması halinde hâkim, diğer eşe ödenecek alacağı hakkaniyete uygun olarak belirler (MK m.227).

Katkıda bulunmuş olan eşin bu konuda bir alacak hakkına sahip olabilmesi için, katkısını diğer eşten hiçbir karşılık veya uygun bir karşılık olmaksızın yerine getirmiş olması şarttır. Ancak böyle bir katkı söz konusu olduğu takdirdedir ki diğer eşin bu katkı dolayısıyla katkı miktarınca sebepsiz zenginleşmiş olduğundan söz edilebilir. İşte MK m. 227 hükmü katkıda bulunan eşe değer artışını sağlamadaki çalışmasının karşılığı olarak katkısı oranında bir alacak hakkı tanımak suretiyle bu sebepsiz zenginleşmeyi önlemektedir.

Değer artış payını, “bir eşe diğer eşin sahip bulunduğu edinilmiş veya kişisel bir mala hiçbir karşılık almaksızın veya uygun olmayan bir karşılıkla yapmış bulunduğu katkıdan dolayı tanınan alacak hakkıdır” şeklinde tanımlayabiliriz.

Değer artış payı, diğer eşin malına yapılmış olan bir katkıdan doğan alacak hakkı olduğuna göre, katkının onun edinilmiş malına veya kişisel malına yapılmış olmasının hiçbir önemi yoktur. Önemli olan, katkının 227. maddenin öngördüğü şartlara uygun olarak yapılmış olup olmamasıdır.

b) Edinilmiş Mallara Giden Kişisel Malların Karşılıkları

Eşlerden biri edinilmiş malına ilişkin bir borcu kendi kişisel malından ödemiş olursa, bu borcun tasfiyede hesaba katılmaması, ödemede bulunan mal sahibi eş aleyhine haksız bir durum yaratacaktır. İşte, bu haksızlığı önlemek amacıyla bu eş denkleştirme isteyebilecek, yani yapmış olduğu bu ödemeyi tasfiyede pasif değer olarak hesaba katacaktır.

c) Borçlar

Eşlerin edinilmiş mallarına ilişkin mevcut borçlar da pasif değer kalemleri arasında yer alacaktır (MK m. 231)

F) Artık Değere Katılma

1) Katılma Alacağı

Edinilmiş mallara katılma rejiminde, rejimin tasfiyesi sonucunda eşlerin veya mirasçıların artık değere katılması, yani hesaplanan artık değer üzerinden belli oranda bir alacak hakkına sahip olması söz konusudur. Medeni Kanun bu alacağı katılma alacağı olarak isimlendirmektedir (MK m. 239/I).

2) Katılma Oranı

a) Kanuna Göre

Medeni Kanun her eşin veya mirasçılarının diğer eşe ait ortak değer üzerindeki pat oranını, artık değerin yarısı olarak düzenlemiştir (MK m. 236/I). Bu hüküm emredici nitelikte değil, tamamlayıcı hukuk kuralı mahiyetindedir. Bu itibarla ancak eşlerin yapacakları bir mal rejimi sözleşmesiyle başka bir katılma esası veya oranı kararlaştırmamış olmaları halinde uygulanacaktır.

b) Sözleşmeye Göre

Kanun eşlere, yapacakları bir mal rejimi sözleşmesiyle artık değere katılmada kanundaki düzenlemeden farklı bir oran saptama imkânı tanımakta, fakat bu tür anlaşmaların eşlerin ortak olmayan çocuklarının ve onun alt soylarının saklı paylarını zedelemesini de yasaklamaktadır (MK m.237).

Öte yandan, kanunda mahkemece evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona erdirilmesine veya mal ayrılığına geçilmesine karar vermiş olduğu takdirde, artık değere katılmaya ilişkin yasal düzenlemeden farklı şekildeki anlaşmaların ancak mal rejimi sözleşmesinde bunun açıkça öngörülmüş olması şartıyla geçerli olacağı da hükme bağlanmış bulunmaktadır (MK m. 238).

3) Katılma Alacağının Belirlenmesi

Bir eşin veya mirasçılarının sahip olacağı, katılma alacağı, onların daha önce açıkladığımız hesaplama sonucunda belirlenen artık değere kanunun veya eşlerin belirlediği oranda katılmasını ifade ettiğine göre, aşağıdaki formüle uyularak belirlenir:

Katılma Alacağı= Artık Değer/Katılma Oranı       KA= AD/KO

4) Katılma Alacağının Alacaklısı ve Borçlusu

Katılma alacağının alacaklısı kural olarak eşlerdir. Ancak, evlilik ve dolayısıyla mal rejimi eşlerden birinin ölümü sebebiyle sona ermiş ise, ölen eşin tasfiye sonucunda ortaya çıkacak olan katılma alacağı, kendisinin mirasçılarına geçer. Katılma alacağına ilişkin hak devredilebilen haklardandır ve alacağın temliki(devri) yoluyla üçüncü kişilere devredilebilir.

Katılma alacağının borçlusu, mal rejiminin boşanma veya evliliğin iptali yoluyla sona ermesi yahut rejimin mal ayrılığına dönüştürülmesi halinde, eşlerdir. Oysa, evlilik ve dolayısıyla mal rejimi eşlerden birinin ölümü sebebiyle sona ermiş ise, katılma alacağının borçlusu, ölen eşin mirasçılarıdır. Mirasçılar için borçluluk bunun dışında da söz konusu olabilir. Örneğin mal rejiminin boşanma veya evliliğin iptali sebebiyle sona ermesi yahut rejimin mal ayrılığına dönüştürülmesi halinde eğer borçlu eş ölecek olursa, bu durumda da borçlu, ölen eşin mirasçılardır.

İstisna en de olsa katılma alacağının borçlusu bir üçüncü kişi de olabilir. Gerçekten, katılma alacağının borçlusu olan eşin, rejimin devamı süresinde edinilmiş bir malını karşılıksız kazandırma yoluyla, örneğin bağışlama sözleşmesiyle bir üçüncü kişiye devretmiş olması ve katılma alacağının da borçlu eşin veya ölümünde mirasçılarının malvarlığından tahsil edilememesi halinde, üçüncü kişi katılma alacağının eksik kalan kısmıyla sınırlı olmak üzere sorumlu olacaktır. Böylece alacaklı eş veya mirasçıları, diğer eşten veya mirasçılarından tamamen alamadıkları katılma alacağı için, karşılıksız kazanmadan yararlanmış olan üçüncü kişiye başvurabileceklerdir(MK m. 241/I).

Kanun koyucu bu durumda dava hakkı için çifte hak düşümü süresi öngörmüştür. Gerçekten dava hakkı, alacaklı eş veya mirasçılarının haklarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde mal rejiminin üzerinden beş yıl geçmekle düşer(MK m. 241/II). Bu hükümler ve yetki kuralları dışında mirastaki tenkis davasına ilişkin hükümler kıyasen uygulanacaktır(MK m. 241/III).

5) Katılma Alacağının ve Değer Artış Payının Ödenmesi

Bir eşin sahip olduğu katılma alacağı, mahiyeti itibariyle Borçlar Kanununda düzenlenen alacak hakkından farklı bir hak değildir. Bir eşe ait katılma alacağı, diğer eş için o eşe veya mirasçılarına karşı yerine getirmekle (ifa etmekle) yükümlü olduğu bir borçtur ve mahiyeti itibariyle para borcudur.

Değer artış payı da bir eşin diğerine ait olan malın edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına hiç ya da uygun bir karşılık almaksızın yaptığı katkı sebebiyle malda ortaya çıkan değer artışından dolayı sahip olduğu bir alacak hakkıdır ve mahiyeti itibariyle bir para borcudur.

Katılma alacağı ile değer artış payı olarak doğan alacak para borcu olduğundan, Borçlar Kanununun para borçlarının ifasını düzenleyen hükümlerine tabidirler. Katılma alacağı ile değer artış payı para ve ayın olarak ödenebilir. Ödeme ayın olarak yapılacak ise, ödeme aracı olan malların sürüm değeri esas alınacaktır. Ancak, ödeme bir mesleğin yürütülmesine ayrılmış birimler ile işletmenin ekonomik bütünlüğünün gözetilmesi de gerekecektir.

Kanun koyucu, katılma alacağının ve değer artış payının ödenmesi bağlamında borçlu eşe başka bir imkân ve kolaylık daha tanımıştır. Gerçekten, MK m. 239/II uyarınca “katılma alacağının ve değer artış payının derhal ödenmesi kendisi için ciddi güçlükler doğuracaksa, borçlu eş ödemelerin uygun bir süreye ertelenmesini isteyebilir.”

Eşler aksini kararlaştırmamış iseler, tasfiyenin sona ermesinden itibaren katılma alacağına ve değer atış payına faiz yürütülür; hatta hal ve şartlar gerektirdiği takdirde ayrıca borçlu eşten veya mirasçılarından güvence istenebilir (MK m. 239/III).

6) Alacakların Takası

Kanun koyucu eşlerin artık değere katılmasının düzenlerken, onların karşılıklı alacaklarının takas edilebileceğini de hükme bağlamıştır (MK m. 236/I). Madde ifade olarak “alacaklar takas edilebilir” biçiminde kaleme alındığı için, bunlardan çıkarılacak sonuç, eşlerin birbirinden olan karşılıklı alacaklarının kendiliğinden takas edilmiş olacağıdır. Oysa Borçlar Kanunu takası düzenlediği 122. (YBK m. 143) maddesinde takas, borçlunun bu konudaki iradesini alacaklıya bildirmesine bağlamıştır. Bu durumda getirilen MK m. 236/I hükmü Borçlar Kanununun 122. (YBK m. 143) karşılığında daha özel bir hüküm niteliği kazanmaktadır. Öyleyse karşılıklı alacaklar, bir eşin takas iradesini açıklamasına ihtiyaç olmaksızın kendiliğinden takas edilmiş olarak, halim tasfiye sırasında durumu kendiliğinden (re’sen) dikkate alacaktır.

            7) Aile Konutu ve Ev Eşyası Üzerinde Ayni Hak İstemi

            Kanun koyucu, evlilik birliğinin ve dolayısıyla edinilmiş mallara katılma rejiminin ölüm sebebiyle sona ermesi halinde, katılma alacağına sahip eşe, bu alacağının yerine geçmek üzere kendisine aile konutu ve ev eşyası üzerinde ayni hak tanınmasını isteme hakkını tanımaktadır (MK m. 240). Bu düzenleme sağ kalan eşin, edinilmiş mallara katılma rejiminde kural olarak eşlere tanınan alacak hakkının tek istisnasını oluşturmaktadır.

MK m. 240 uyarınca “sağ kalan eş, eski yaşantısını devam ettirebilmesi için, ölen eşine ait olup birlikte yaşadıkları konut üzerinde kendisine katılma alacağından mahsup edilmek, yetmez ise bedel eklenmek suretiyle intifa veya oturma hakkı tanınmasını isteyebilir. Sağ kalan eş aynı koşullar altında ev eşyası üzerinde kendisine mülkiyet hakkı tanınmasını isteyebilir.”

            Görüldüğü üzere kanun koyucu, sağ kalan eşe, aile konutunda yaşamaya devam etme imkânı verirken mülkiyet hakkı değil, sınırlı ayni hak mahiyetindeki intifa hakkı ve oturma hakkı (sükna) tanımaktadır. Oysa ayni maddenin ikinci fıkrasında ise, sağ kalan eşe birinci fıkrada öngörülen aynı şartlarla kendisine ev eşyası üzerinde mülkiyet kakı tanınmasını isteme hakkı verebilmektedir.

Bununla beraber sağ kalan eş haklı sebeplerin varlığı halinde intifa veya oturma hakkı yerine kendisine aile konutu üzerinde mülkiyet hakkı tanınmasını isteyebilir. Aynı durumda, ölen eşin yasal mirasçılarının da aile konutu üzerinde sağ kalan eşe intifa veya oturma hakkı yerine mülkiyet hakkı tanınmasını isteme hakları vardır(MK m. 240/III). Ancak, sağ kalan eş, miras bırakanın bir meslek veya sanatı yürüttüğü ve altsoyundan birinin, örneğin çocuğun veya torunun aynı meslek ve sanatı yürütmesi için gerekli olan bölümlerde bu hakları kullanamaz. Ayrıca, Miras Hukuku’nun tarımsal taşınmazlara ilişkin hükümleri de (MK m. 659 vd.) saklıdır(MK m. 240/IV).

Örneğin; ölen eş, sağlığında yaptığı bir vasiyetname ile konutunu, kızını ya da çok sevdiği yeğenine muayyen mal vasiyeti (belirli mal bırakma) yoluyla bırakmış olabilir. Ölen kişi bu vasiyetnamesi ile sağ kalan eşin MK m. 240 ile getirilmiş aynî hakkını ihlal etmektedir. Bu yolun açılması halinde sağ kalan eşin, bu hakkını kullanması her zaman mümkün olmayabilecektir. Bu durumda sağ kalan eş MK m. 557 b.3 hükmüne dayanarak bu vasiyetnamenin MK m. 240 hükmüne, yani hukuka aykırı olduğu iddiasıyla iptali için dava açabilecek; vasiyetin iptalinden sonra konut üzerinde aynî hakkını kullanabilecektir.

G) Paylı Mülkiyetin Tasfiyesi

MK m. 222/II hükmü, eşlerden hangisine ait olduğu ispat edilemeyen malların onların paylı mülkiyetinde olduğuna ilişkin adi bir karine içermektedir.

Kanunun, 226. maddesinin ikinci fıkrasında “Tasfiye sırasında paylı mülkiyeti konu bir mal varsa, eşlerden biri kanunda öngörülen diğer olanaklardan yararlanabileceği gibi, daha üstün bir yararı olduğunu ispat etmek ve diğerinin payını ödemek suretiyle o malın bölünmeden kendisine verilmesini isteyebilir.” demektedir. Maddeden anlaşılacağı üzere, bir eşin paylı malın tamamının kendisine verilmesini istemek demek diğerinden daha üstün bir yararı olduğunu ispat etmek suretiyle o eşin payının bedelini ödemek suretiyle satın alması demektir ki, kanun koyucu bu hükümle bu eşe bir tür yasal alım hakkı tanımış olmaktadır. 

Yasal alım hakkının konusu taşınmaz da, taşınır da olabilir. Bu hakka sahip bulunan eş, hakkını kullandığı, yani diğer eşin paylı maldaki payını bedelini ödeyerek satın alma yönündeki iradesini tek yanlı olarak açıkladığı zaman, kendisiyle pay sahibi eşi arasında bir hukuki ilişki kurulmuş olur. Paylı mülkiyette yasal alım hakkı, sadece diğer eşin payının mülkiyetine sahip olmayı kapsar; bunun dışında başkaca bir aynî hak isteminde bulunmayı içermez. Buna karşılık, aile konutu ve ev eşyası söz konusu olunca farklı bir durum ortaya çıkar. Gerçekten, aile konutunda yasal alım hakkı ilk planda intifa ve oturma hakkına ve ancak şartları varsa mülkiyet hakkına yönelik olurken, ev eşyası bakımından doğrudan doğruya mülkiyet hakkına yönelik bulunmaktadır.

§ 3. MAL AYRILIĞI REJİMİ

Mal ayrılığı rejimi Önceki Medeni Kanunca yasal mal rejimi olarak kabul edilmişti. Yani eşler gerek evlenmeden önce gerek evlilik devam ederken yapacakları bir evlenme mukavelesi (mal rejimi sözleşmesi) ile kanunda öngörülmüş olan seçimlik mal rejimi türlerinden mal ortaklığı veya mal birliğinden birini kabul etmemiş olurlarsa, malların yönetimine mal ayrılığı usulünü düzenlemekte olan hükümler uygulanacaktır(m. 170). Seçimlik mal rejimi de bazı hallerde mal ayrılığı rejimine dönüşüyordu.

Mal ayrılığı rejimi, “her eşin malının kendisine ait olması” eşlerden her birinin yasal sınırlar içinde kendi mal varlığı üzerinde mülkiyet, yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarına bizzat sahip olunması temeline dayanmaktadır.

I- Eşlerin Hakları

A)Mülkiyet Bakımından

            Eşlerden her biri, kendi mal varlığına giren malların mülkiyet hakkına sahiptir(MK m. 242). O halde, bir eşin evlenmeden önce sahip bulunduğu malların mülkiyeti evlenmeyle diğer eşe geçmez veya bunlar ortak mal durumuna gelmez; her eş bu malların yine de maliki olmaya devam eder.

Mal ayrılığı rejiminde, mülkiyeti her eşin kendisine ait olan malların yanında, eşlerden her ikisine de birlikte ait olan paylı mallarda vardır. Nitekim, eşlerden hangisine ait olduğu ispat edilemeyen mallar onların paylı mülkiyetinde sayılır(MK m. 245). Kanun koyucu, belirli bir malın eşlerden birine ait olduğunu iddia edeni, iddiasını ispat etmekle yükümlü kılıyor. Bu, adi bir karineyle kabul edilmiş oluyor.

B) Yönetim Bakımından

Eşlerden her biri, kendi mal varlığında bulunan malları bizzat yönetme hakkına sahiptir(MK m. 242) ve bu konuda diğer eşin görüşünü veya rızasını almak zorunda değildir.

Bununla beraber, bir eşin kendi mallarının yönetimini diğer eşe bırakmasına hiçbir engel yoktur. Bu durumda eşler arasında bir vekâlet ilişkisi kurulmuş olur, yani bir eş mallarını yönetmek üzere diğeriyle bir vekâlet sözleşmesi yapmış sayılır. Nitekim, Medeni Kanun, 215. maddesinde “Eşlerden birinin açık veya örtülü olarak mallarının yönetimini diğer eşe bırakması halinde, aksi kararlaştırılmış olmadıkça vekalet hükümleri uygulanır.” demek suretiyle bu ilişkinin kendiliğinden kurulmuş olacağını belirtmiş olmaktadır.

Eş yönetim hakkını her zaman geri alabilir, hatta geri alma hakkından önceden feragat etmesi de geçerli değildir.

C) Yararlanma Bakımından

 Eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kalmak şartıyla, kendi mülkiyetinde bulunan mallar üzerinde yararlanma hakkına da sahiptir(MK m. 242).

D) Tasarruf Bakımından

Eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kalmak şartıyla, kendi mülkiyetinde bulunan mallar üzerinde bizzat tasarrufta bulunmak hakkına da sahiptir(MK m. 242).

Yeni Medeni Kanun evlilik birliğinin korunması amacıyla bu ilkeye bazı istisnalar getirmiş, buna da maddede kullandığını yasal sınırlar içerisinde kalmak deyimiyle ifade etmiştir.

Nitekim bir eşin mülkiyeti kendisine ait olan aile konutu üzerinde tasarrufta bulunması, onu üçüncü bir kişiye devretmesi veya üzerinde hakları sınırlaması, örneğin üzerinde aynî bir hak kurması, ancak diğer eşin açık rızasıyla mümkün olabilir(MK m. 194/I). Buna benzeyen bir başka istisna da MK m. 199 hükmüyle getirilmiştir. Sözü geçen maddeye göre ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde hakim, eşlerden birinin istemi üzerine belirleyeceği mal varlığı ile ilgili tasarrufların ancak diğer eşin rızasıyla yapılabileceğine karar verecektir. Diğer eşin rızası alınmadıkça yapılan hukuki tasarruf geçerli olmayacaktır.

II- Eşlerin Sorumluluğu

Medeni Kanun, eşlerin borçlardan sorumluluğu konusunda paylaşmalı mal ayrılığı rejimine ilişkin hükümlerin uygulanacağını öngörmüştür(m. 243). Kanunun yollamada bulunduğu paylaşmalı mal ayrılığı rejiminde eşlerin sorumluluğunu düzenleyen 246. madde uyarınca, eşlerden her biri, kendi borçlarından bütün mal varlığıyla, yani sınırsız olarak sorumludur.

Eşlerden her biri, evlilik birliğini temsil yetkisinin kullanıldığı hallerde, üçüncü kişilere karşı müteselsilen, buna karşılık birliği temsil yetkisi bulunmaksızın yaptığın işlemlerden doğan borçlarından ise, kişisel olarak sorumludur(MK m. 189).

III- Rejimin Sona Ermesi ve Tasfiyesi

A) Sona Ermesi

Mal ayrılığı rejimi de diğer rejimlerde olduğu gibi eşlerden birinin ölümü, eşlerin başka bir mal rejimini kabul etmeleri ve evliliğin boşanma veya iptal sebebiyle son bulması hallerinde sona erer.

B) Tasfiye

Eşlerden her birinin malı kendine ait olduğu için, her eş tasfiyede kendi malını alır. Eğer bu mallardan herhangi biri diğer eşin zilyetliğinde bulunuyorsa, malın maliki olan eş ondan malının kendisine geri verilmesini istemek hakkına sahiptir.

Bu rejimde, bir önceki rejimde söz konusu olan katılma alacağı, değer artış payı gibi alacaklar ve denkleştirme işlemi söz konusu değildir. Bir önemli konu, paylı malın özgülenmesi konusudur. Paylı malın özgülenmesi sorunu MK m. 243 hükmünün yaptığı yollama dolayısıyla MK m. 248/II hükmüne göre çözülecektir. Sözü geçen hüküm uyarınca, mal ayrılığı rejimi sona erdiğinde üstün yararı olduğunu ispat eden eş, diğer eşe payının ödeme günkü değerini (karşılığını) vermek suretiyle paylı mülkiyet konusu malın kendisine verilmesini isteyebilecektir.

§ 4. PAYLAŞMALI MAL AYRILIĞI REJİMİ

Paylaşmalı mal ayrılığı rejimi, Medeni Kanun’da seçimlik mal rejimi türleri arasında yer almaktadır. Paylaşmalı mal ayrılığı rejimi, Medeni Kanun tasarısını hazırlamakla görevli komisyonun, bir alt komisyon kurarak geliştirdiği tamamen yeni bir rejimdir. Bu rejim, esas itibarıyla halen yasal mal rejimi olarak yürürlükte olan edinilmiş mallara katılma rejiminin, uygulanması ve özellikle tasfiyesi sırasında yaratabileceği güçlükleri ve sakıncaları belli ölçüde azaltabilmek ve bu rejimi ülkemizin şartlarına uydurabilmek maksadıyla o rejimde bir takım değişiklikler yapmak suretiyle başından sonuna kadar Türk hukukçularımızın çalışma ve gayretlerinin ürünü olan bir mal rejimi olarak nitelendirilebilir.

I- Eşlerin Hakları

A) Mülkiyet Bakımından

Paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin de temelinde edinilmiş mallara katılma rejimindeki gibi mal ayrılığı esası yatmaktadır. Paylaşmalı mal ayrılığı rejimi büyük çapta edinilmiş mallara katılma rejimine benzemekte, hatta onun değişik bir türünü oluşturmaktadır. Bu itibarladır ki, paylaşmalı mal ayrılığı rejiminde eşlerden her biri, ister evlilik evresinde edinilmiş olsunlar, ister kişisel mal niteliğinde olsunlar kendi malları üzerinde yasal sınırlar içerisinde mülkiyet hakkına sahiptir.

Bu mal rejiminde 3 türlü mal vardır. Bunlardan birincisi, mülkiyeti eşlerden hangisine ait olursa olsun rejim sona erip tasfiye edilirken eşler arasında yarı yarıya paylaşım konusu olacak mallardır. Bunlara paylaştırma konusu mallar diyebiliriz. İkinci tür mallar tasfiyede eşler arasında paylaşım konusu olmayacak mallardır ki, kanun bunları paylaştırma dışı kalan mallar olarak isimlendiriyor. Üçüncü tür mallar ise, her iki eşin paylı mülkiyetinde sayılan mallardır ki bunlara da paylı mallar diyebiliriz. Paylı mallar, eşlerden hangisine ait olduğu ispat edilemeyen mallardır (MK m. 245/II).

B) Yönetim Bakımından

Eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kalmak şartıyla, kendi malvarlığına giren mallarını bizzat yönetme hakkına sahiptir (MK m. 244). Her eş kendi malını dilediği gibi yönetmekte serbest olup, yönetimde diğer eşin iznine veya talimatına tabi değildir. Paylı malların yönetimi Medeni Kanunun paylı mallar konusundaki hükümlerine tabidir (m. 688 vd).

C) Yararlanma Bakımından

Bu rejimde her eş, yasal sınırlar içinde kalmak üzere, kendi mal varlığında bulunan mallardan dilediği gibi yararlanma hakkına da sahiptir (MK m. 244).

D) Tasarruf Bakımından

            Her eşin kural olarak kendi mal varlığına giren malları üzerinde yasal sınırlar içerisinde kalmak şartıyla serbestçe tasarrufta bulunma hakkı vardır. Serbestçe tasarrufta bulunma hakkına Yeni Medeni Kanununu 194 ve 199. maddeleriyle getirilen ve daha önceki mal rejimlerinde açıklamış olduğumuz sınırlamaları burada bir kez daha hatırlatmayı gerekli ve faydalı buluyoruz.

            II- Eşlerin Sorumlulukları

            Her eş, kendi borçlarından bütün malvarlığıyla yani sınırsız olarak sorumludur (MK m. 246). Eşler evlilik birliğini temsil yetkisinin kullanıldığı hallerde, üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumludurlar. Buna karşılık eşlerden her biri, birliği temsil yetkisi bulunmaksızın yaptığı işlemlerden doğan borçlardan kişisel olarak sorumludur (MK m. 189).

            III- Rejimin Sona Ermesi ve Tasfiyesi

            A) Sona Erme

            Paylaşmalı mal ayrılığı rejimi de diğer mal rejimleri gibi eşlerden birinin ölümü, eşlerin başka bir mal rejimini kabul etmeleri, evliliğin boşanma veya iptal sebebiyle sona ermesi ve nihayet mevcut mal rejiminin hâkimin kararıyla mal ayrılığına dönüştürülmesi hallerinde sona erer (MK m. 247).

            B) Tasfiye

            1) Malların Geri Alınması

            Paylaşmalı mal ayrılığı rejimi sona erince, her eş diğer eşte bulunana mallarını geri alır (MK m. 248). Bu rejimde bir eş, kendi malları üzerinde mülkiyet hakkına sahip olduğundan, bunlardan bazıları diğer eşin zilyetliğinde bulunuyorsa, ondan bunları kendisine geri vermesini isteme hakkına sahiptir.

            2) Paylı Malın Özgülenmesi

            Rejim sona erdiğinde, üstün yararı olduğunu ispat eden eş diğer eşe payının ödeme günündeki karşılığını vermek suretiyle paylı mülkiyette ki malın kendisine verilmesini isteyebilir (MK m. 248/II). Pek tabii bu istemin şartı üstün yararın ispatıdır. Aynı konu, edinilmiş mallara katılma rejiminde (MK m. 226) ve mal ayrılığı rejiminde de (MK m. 245/II) söz konusudur.

            3) Katkıdan Doğan Hak

            Eşlerden biri, diğerine ait olup paylaştırma dışında kalan bir malın edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına uygun bir karşılık almaksızın katkıda bulunmuşsa, mal rejimini sona ermesi halinde, katkısı oranında hakkaniyete uygun bir bedel ödenmesini isteyebilir. Aynı istem paylaştırma dışında kalan malın yerine geçen değerler için de geçerlidir (MK m. 249). Kanunun “katkıdan doğan hak” dediği bu hak edinilmiş mallara katılma rejiminde “değer artış payı” olarak isimlendirilmekte ve artık değerin hesaplanmasında pasif değerler arasında yer almaktadır (MK m. 227).

            4) Paylaştırma

            a) Paylaştırma Konusu Mallar

            Medeni Kanun tasfiyede eşler arasında paylaştırması söz konusu olan malları 250. maddesinde aileye özgülenen mallar başlığı altında şöyle belirlemektedir:

            “Eşlerden biri tarafından paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin kurulmasından sonra edinilmiş olup ailenin ortak kullanım ve yararlanmasına özgülenmiş mallar ile ailenin ekonomik geleceğini güvence altına almaya yönelik yatırımlar veya bunların yerine geçen değerler mal rejiminin sona ermesi halinde eşler arasında eşit olarak paylaştırılır.”

            aa) Ailenin Ortak Kullanım ve Yararlanmasına Özgülenmiş Mallar

            Bu türe giren mallar, eşler tarafından paylaşmalı mal ayrılığı rejimini kurulmasından sonra karşılığı verilerek edinilmiş olup aynı zamanda ailenin ortak kullanım ve yararlanmasına özgülenmiş olan mallardır. Bu mal kategorisine en başta aile bireylerinin birlikte yaşadıkları aile konutu ve konuttaki bütün ev eşyaları girer. Aynı şekilde aile bireylerinin yararlanmasına özgülenmiş olan yazlık ev, binek otosu, yat veya deniz motoru, sandal vs. de bu türe giren mallardır.

            bb) Ailenin Ekonomik Geleceğini Güvence Altına Almaya Yönelik Yatırımlar

            Bu türe giren mallarda eşlerin emek ürünü olarak edindikleri değerler olup ailenin ekonomik geleceğini güvence altına almak amacıyla yapılmış olan yatırımlar olarak karşımıza çıkarlar. Bunlara eşlerin kira gelirinden yararlanma düşüncesiyle almış oldukları ikinci bir yazlık, ikinci bir apartman dairesi, dükkân; borsadan alınan menkul kıymetler, örneğin pay senetleri, hazine tahvilleri; biriktirilen altınlar ve yabancı paralar (dövizler); ileride satmak veya kat karşılığı bir müteahhide vermek suretiyle değerlendirmek amacıyla satın alınan arsa çok değerli antika eşya ve tablolar örnek gösterilebilir.

            cc) Bunların Yerine Geçen Değerler

            İleride değerlendirilmek üzere satın alınan arsanın kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle müteahhide verilen karşılığında alınan apartman daireleri ya da dükkanlar veya birikin altınların paraya çevrilmesiyle satın alınan ikinci bir yazlık, bir deniz motoru bu anlamdaki değerlere girer.

Yukarıda açıkladığımız üç kategori mal ve değerler, tasfiye sırasında eşler arasında eşit olarak paylaşılır; diğer bir deyişle eşlerden her biri, bu mallar üzerinde yarım(1/2) pay karşılığı aynî hakka sahiptir. Edinilmiş mallar katılma rejiminde eşlerin her biri paylaşma konusu mal ve değerlerin yarısının mülkiyetine sahiptir.

b) Paylaştırma Dışı Kalan Mallar

aa) Miras Yolu ile Edinilen Mallar

Buraya yasal veya atanmış mirasçı sıfatıyla her iki eşin miras bırakanlarının terekesinden kendi malvarlıklarına geçen (intikal eden) mallar girmektedir.

bb) Sağlar Arası veya Ölüme Bağlı Tasarruflarla Edinilen Mallar

Bu mallar eşlerin karşılıksız kazandırma yoluyla edindikleri mallardır. Sağlar arası veya ölüme bağlı tasarruflarla edinilmiş olan malların paylaştırma dışında kalması için, karşılıksız kazandırmada bulunan kişinin açık iradesinden aksinin anlaşılmaması şarttır. Bağışlayan veya miras bırakan, bağışlamada veya ölüme bağlı tasarrufta bu malların paylaştırmaya tabi olacağını açıkça belirtmiş olmadıkça, bunlar paylaştırma dışında kalırlar.

cc) Manevi Tazminat Alacakları

Edinilmiş mallar katılma rejiminde olduğu gibi paylaşmalı mal ayrılığı rejiminde de bir eşe ödenen manevi tazminat, o eşin kişisel malı sayıldığından, paylaşma dışında kalan bir mal veya malvarlığı değeri niteliğindedir.

c) Paylaşmaya Aykırı Davranışlar

Eşlerden biri, diğer eşin payını azaltmak kastıyla paylaşmadan önce bir malı karşılıksız olarak elden çıkardığı, örneğin üçüncü bir kişiye bağışladığı veya vasiyet ettiği takdirde hâkim, diğer eşin alacağı denkleştirme bedelini hakkaniyete uygun olarak belirler. Mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde diğer eşin rızası olmadan olağan hediyeler dışında yapılan karşılıksız kazandırmaların bu eşin payını azaltmak kastıyla yapıldığı varsayılır. Bu kazandırmalara ilişkin uyuşmazlıklarda mahkeme kararı, davanın kendisine ihbar edilmiş olması koşuluyla, kazandırmadan yararlanan üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilir(MK m. 251). Buna paralel bir hüküm, edinilmiş mallara katılma rejiminde de mevcuttur ve eşlerin paylarının hesaplanmasında eklenecek değerler kalemini oluşturur(MK m. 229).

d) Paylaştırma İsteminin Reddi

Kanun koyucu, eşlerden birinin zinası veya diğer eşin hayatına kastetmesi sebebiyle verilen boşanma kararı sonucu evliliğin ve mevcut mal rejiminin sona ermesi durumunda hâkime, kusurlu eşin payını hakkaniyete uygun olarak azaltmak, hatta tamamen kaldırmak yetkisi tanınmıştır(MK m. 252).

e) Paylaştırma Yöntemi

Edinilmiş mallara katılma rejiminin aksine paylaşmalı mal ayrılığı rejiminde aslolan, paylaştırmanın ayın (eşya) olarak yapılmasıdır. Paylaştırmada eşlerin hakkı alacak hakkı değil, aynî hak, yani mülkiyet hakkıdır. Paylaştırmanın ayın olarak yapılmasına imkan yoksa, eşlerin payları bedel eklenmek suretiyle denkleştirilir. Eşlerden birinin diğerine ödeyeceği bedel, malların tasfiye anındaki sürüm değerine göre hesaplanır. Bu hesaplamada paylaşım konusu malların edinilmesinden doğan borçlar indirilir(MK m. 253).

Paylaşma konusu malın mülkiyet hakkını alan eşin diğerine ödeyeceği denkleştirme bedelinin derhal ödenmesi borçlu eş için ciddi güçlükler doğuracak ise, bu eş ödemelerin uygun bir süre ertelenmesini isteyebilir. Aksine anlaşma mevcut olmadığı takdirde, tasfiyenin sona ermesinden itibaren denkleştirme bedeline faiz yürütülür; hal ve şartlar gerektiriyorsa borçludan güvencede istenir(MK m. 253/II,III).

5) Aile Konutu ve Ev Eşyası

a) İptal veya Boşanma Halinde

Evlilik iptal veya boşanma kararıyla sona erdirilmiş ise eşler, ailenin ortak kullanımına özgülenmiş ve aralarında eşit olarak paylaşma konusu olan aile konutunda kalmaya ve ev eşyasını kullanmaya içlerinden hangisinin kullanmaya devam edeceği konusunda anlaşabilirler. Konutta kalma hakkını elde eden eş, bu hakkın tapu kütüğüne şerh edilmesini isteyebilir(MK m. 254/I). Bu konuda anlaşamadıkları takdirde hâkim, hakkaniyet gerektiriyorsa olayın özelliklerini, eşlerin ekonomik ve sosyal durumlarını ve varsa çocukların menfaatini göz önünde bulundurarak bu hakka hangi eşin sahip olacağına iptal veya boşanma kararıyla birlikte kendiliğinden (re’sen) karar verir ve kararında konutta kalma ve eşyaları kullanma süresini de belirleyerek tapu kütüğüne şerh için tapu memurluğuna bildirir(MK m. 254/II).

Eşlerden birine tanınmış olan aile konutunda kalmaya ve ev eşyalarını kullanmaya devam etme hakkı, hakim aksine karar vermedikçe, belirlenmiş olan sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer. Ancak, süre sona ermeden önce bu haktan yararlanan eşin durumunda değişiklik olması, örneğin yeni bir evlilik yapması veya çok uzun bir süre için yurt dışına çıkacak olması halinde, diğer taraf hakimden kararın gözden geçirilmesini isteyebilir(MK m. 254/III).

Eşler aile konutunda kira ile oturmakta idiyseler hakim, gerektiği takdirde konutta kiracı sıfatını taşımayan eşin kalmasına karar verebilir. Bu durumda kiralayanın sözleşmeden doğan haklarını güvenceye almak üzere, gerekli düzenlemenin yapılmasına iptal veya boşanma kararıyla birlikte kendiliğinden karar verilir(MK m. 254/IV).

b) Ölüm Halinde

 Eşlerden birinin ölümü halinde, paylaşma konusu mallar arasında ev eşyası veya eşlerin birlikte yaşadıkları konut varsa, sağ kalan eş, bunlar üzerinde kendisine miras ve paylaşmadan doğan hakkına mahsup edilmek ve yetmezse bir bedel eklenmek suretiyle mülkiyet hakkı tanınmasını isteyebilir. Haklı sebepler varsa sağ kalan eşin veya ölen eşin diğer yasal mirasçılarından örneğin altsoyundan birinin istemde bulunması üzerine, mülkiyet yerine intifa veya oturma hakkı tanınmasına da karar verilebilir.

Sağ kalan eş, miras bırakanın bir meslek veya sanatı yürüttüğü veya altsoyundan birinin aynı meslek veya sanatı yürütmesi için gerekli olan bölümlerde bu malları kullanamaz. Tarımsal taşınmazlara ilişkin miras hükümleri saklıdır(MK m. 255).

§ 5. MAL ORTAKLIĞI REJİMİ

Mal ortaklığı rejiminin genel mal ortaklığı ve sınırlı mal ortaklığı olmak üzere başlıca iki ana türü vardır. Bunlardan sınırlı mal ortaklığı türü de kendi arasında edinilmiş mallarda ortaklık ve diğer mallarda ortaklıkları alt türlerine ayrılmıştır.

Mal ortaklığı rejimi, ortaklık malları ile eşlerin kişisel mallarını kapsar(MK m. 256). Genel mal ortaklığı türünde ortaklık malları, eşlerin kanun gereğince kişisel mal sayılanlar dışındaki malları ile gelirlerinden oluşur.

Edinilmiş mallarda ortaklık rejimi eşlerin yapacakları bir mal rejimi sözleşmesiyle kabul edecekleri ve sadece edinilmiş mallardan oluşan bir sınırlı ortaklık türüdür. Eşlerin kişisel mallarının gelirleri de bu ortaklığa girer(MK m. 258).

Diğer mal ortaklıklarına gelince: Eşler, yapacakları bir mal rejimi sözleşmesiyle belirli malvarlığı değerlerini veya türlerini, özellikle taşınmaz malları, bir eşin kazancını, bir meslek veya sanatı yürütmek için kullandığı malları ortaklık dışında tutmak suretiyle bir mal ortaklığı oluşturabilirler. Aksi mal rejimi sözleşmesinden anlaşılmadıkça, bu malların gelirleri ortaklığa dahil değildir(MK m. 259).

Mal ortaklığı rejiminde, ortaklık ve kişisel mallar olmak üzere başlıca iki mal türü söz konusudur:

Ortaklık malları, mal ortaklığı rejiminin ana türü olan genel mal ortaklığı rejiminde, eşlerin kanun gereğince kişisel mal sayılan malları dışındaki bütün malları ve gelirlerinden oluşur. İşte bu malvarlığında bulunan tüm mallar ortaklık mallarıdır. Bir eşin kişisel malı olduğu ispatlanmadıkça tüm malvarlığı değerleri ortaklık malı sayılır(MK m. 261).

Kişisel mallar ise, mal rejimi sözleşmesiyle veya üçüncü kişilerin karşılıksız kazandırmalarıyla ya da bizzat kanunla belirlenen mallardır. Ayrıca eşlerden her birinin sadece kişisel kullanımına ayrılmış olan eşya, örneğin kocanın tıraş takımı veya kadının makyaj malzemeleri ile manevi tazminat alacakları da kanundan dolayı kişisel mal sayılır(MK m. 260). Ancak, MK m. 260/III uyarınca bir eşin saklı pay olarak isteyebileceği mal varlığı değerleri, mal rejimi sözleşmesiyle ortaklığa dahil edildiği ölçüde, miras bırakanları tarafından kendisine kişisel mal olarak kazandırılamaz.

I- Eşlerin Hakları

A) Mülkiyet Bakımından

Genel mal ortaklığı türünde eşlerin kanun gereği kişisel mal sayılan mallarının, yani eşlerden her birinin sadece kişisel kullanımına ayrılmış olan eşyaların ve manevi tazminatların dışında kalan bütün malları, onların mülkiyetinden çıkarak hukuki ve iktisadi bakımdan bir kül, bir birlik oluştururlar. Eşler ortaklık malları denilen bu hukuki ve iktisadi küle(birliğe) elbirliği mülkiyeti halinde, yani bölünmemiş bir bütün olarak malik olurlar(MK m. 257/II).

Eşlerden her biri kendi kişisel malının mülkiyet hakkına sahiptir.

B) Yönetim Bakımından

1) Ortaklık Mallarında

Olağan yönetimde eşlerden her biri, ortaklık mallarını yönetme hakkına sahiptir. Ancak, eşler ortaklık mallarını evlilik birliğinin yararına uygun olarak yönetirler(MK m. 262/I). Olağan yönetim sınırları içinde her eş ortaklığı yükümlülük altına sokabilir. Oysa olağan yönetim dışında kalan, yani olağanüstü yönetime giren konularda, eşler ancak birlikte ve biri diğerinin rızasını almak suretiyle hareket edebilirler ve ortaklığı yükümlülük altına sokabilirler(MK m. 263/I).

Yönetim giderleri ortak mallarından karşılanır(MK m. 266/II).

2) Kişisel Mallarda

Eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kalmak şartıyla, kendi kişisel mallarını yönetme hakkına sahiptir. Kişisel mallar giren gelirler varsa, yönetim giderleri bu gelirlerden karşılanır(MK m. 267).

C) Yararlanma Bakımından

Ortaklık mallarından karı ve koca ortaklaşa yararlanırlar. Eşler ortaklık mallarının gelirlerine de ortaktırlar. Her eş kendi kişisel malından yararlanma hakkına sahiptir.

D) Tasarruf Bakımından

Eşlerden her biri, olağan yönetimin sınırları içerisinde kalmak şartıyla ortaklık malları üzerinde yapacağı tasarrufla ortaklığı yükümlülük altına sokabilir, yani ortak mallarda tasarrufta bulunabilir(MK m. 262). Olağan yönetim dışında kalan konularda ise eşler, ancak birlikte veya biri diğerinin rızasını almak suretiyle tasarrufta bulunabilir(MK m. 263). Mal ortaklığı rejiminde geçerli olan kural, eşlerin ortaklık malları üzerinde ancak birlikte tasarrufta bulunabilmeleridir. Eşlerden hiçbiri, ortaklık yapı üzerinde tek başına tasarruf hakkına sahip değildir(MK m. 257/III).

Tasarruf işlemlerinde eşlerin birlikte hareket etme zorunda olmaları, ortaklık malları üzerindeki elbirliği mülkiyetinden kaynaklanır. Gerçekten, elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır (MK m. 701). Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir (MK m. 702/II).

Eşlerden biri, ortaklık malları üzerinde diğerinin rızası olmadan tasarruf işlemi yaparsa, diğer eşin iyi niyetli üçüncü kişilere karşı kendi rızasının bulunmadığını ileri süremez. Zira kanunumuz iyi niyetli üçüncü kişileri korumakta ve onların lehine, rızasının varlığını karine olarak kabul etmektedir;  “Rızanın bulunmadığını bilmeyen veya bilecek durumda olmayan üçüncü kişiler için bu rıza varsayılır.” (MK m. 263).

II- Eşlerin Ödevleri

Eşler; ortaklığın gelişmesi için, iyi niyet esasları dairesinde birbirine yardım görevi altına girmişlerdir. Bu gelişmeyi sağlamak için, ortaklık mallarında tasarruf hususunda gereken rızayı esirgememeleri de onlara düşen bir ödevdir.

Eşlere düşen bir diğer ödev, mirasın kabulünde de reddinde ortaya çıkar. Gerçekten eşlerden biri, diğerinin rızası olmaksızın ortaklık mallarına girecek olan bir mirası reddedemez. Öte yandan bir eş, tereke borca batık olduğu takdirde diğerinin rızası olmaksızın bu mirası kabul edemez. Ancak, diğer eşin rızasının alınmasına imkân bulunmazsa veya mirasçı eşin rıza verilmesine ilişkin istemi diğer eş tarafından hiçbir haklı sebep olmadığı halde reddedilirse, istemde bulunan eş kendi yerleşim yeri mahkemesine başvurabilir (MK m. 265).

III- Eşlerin Sorumlulukları

Eşlerin her biri, aşağıdaki borçlardan üçüncü kişilere karşı kişisel malları ve ortaklık malları ile sorumludur (MK m. 268).

1) Evlilik birliğini temsil veya ortaklık mallarını yönetme yetkisine dayanarak yapılan borçlardan,

2) Ortaklık mallarını veya ortaklık mallarına giren gelirleri kullanarak bir meslek veya sanatın icra edilmesi nedeniyle yapılan borçlardan,

3) Diğer eş içinde kişisel sorumluluk doğuran borçlardan,

4) Kişisel mal yanında ortaklık mallarının da sorumlu olacağı hususunda eşlerin üçüncü kişilerle anlaşarak yaptığı borçlardan.

 Her eş, diğer bütün borçlardan kendi kişisel mallarıyla ve ortaklık mallarının değerinin yarısı kadarıyla sorumlu tutulur (MK m. 269).

Eşler arasındaki borçlara gelince: mal rejimi eşler arasındaki borçların muaccel olması önlemez. Bununla beraber bir borcun ifası, borçlu eşi evlilik birliğini tehlikeye düşürecek derecede önemli güçlüklere sokacak ise, bu eş ödeme için süre isteyebilir. Hal ve şartlar gerektiriyorsa hâkim, istemde bulunan eşi güvence göstermekle yükümlü tutar (MK m. 270). Bununla paralel bir hüküm, edinilmiş mallara katılma rejiminde de (MK m.239) mevcuttur.

Mal ortaklığının sona ermesi halinde, eşlerden her biri ortaklık malı ile ilgili işlemlerden dolayı vekil gibi sorumludur (MK m. 266/I).

IV- Mal Rejiminin Sona Ermesi ve Tasfiyesi

A) Sona Ermesi

Mal ortaklığı rejimi de diğer mal rejimleri gibi eşlerden birinin ölümü, eşlerin başka bir mal rejimini kabul etmeleri, evliliğin boşanma veya iptal sebebiyle sona ermesi ve mevcut rejimin hâkimin kararıyla mal ayrılığına dönüştürülmesi hallerinde sana erer. Kanun koyucu, sona erme sebepleri arasında mal ortaklığı rejimine özgü olmak üzere eşlerden birinin hakkında iflasın açılması halini de eklemiştir (MK m. 271/I).

B) Tasfiye

Mevcut oraklık mallarını değerlendirilmesinde tasfiye anı esas alınır (MK m. 275). Buna karşılık, ortaklık malları ile kişisel malların kapsamının belirlenmesinde esas alınacak an, ortaklığın sona erdiği andır (MK m. 271/III).

1) Kişisel Mallara Ekleme

Eşlerden birine sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurumlarınca yapılmış olan toptan ödemeler veya iş gücünün kaybı dolayısıyla ödenmiş olan tazminat, toptan ödeme veya tazminat yerine ilgili sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurumunca uygulanan usule göre ömür boyu irat bağlamış olsaydı, mal rejiminin sona erdiği tarihte bundan sonraki döneme ait iradın peşin sermayeye çevrilmiş değeri ne olacak idiyse, tasfiyede o miktar kişisel mal olarak değere katılır.

            2) Denkleştirme

            Bir eşin kişisel mallarına ait borçları ortaklık mallarından veya ortaklık mallarına ilişkin borçları kişisel mallarından ödenmişse, denkleştirme isteminde bulunulabilir. Her borç, ilişkin bulunduğu mal kesimini yükümlülük altına sokar. Hangi kesime ait olduğu anlaşılamayan borç, ortaklık mallarına ilişkin sayılır (MK m. 273).

            3) Değer Artış Payı

            Eşlerden birinin kişisel malıyla veya ortaklık malıyla bir başka mal kesimine giren malvarlığı değerinin edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına katkıda bulunmuş ise, edinilmiş mallara katılma rejimindeki değer artış payına ilişkin hükümler, yani MK m. 227 hükmü uygulanır (MK m. 274).

            4) Paylaşma

            a) Ölüm Veya Başka Bir Mal Rejiminin Kabulü Halinde

            Mal ortaklığı rejiminin eşlerden birinin ölümü veya başka bir mal rejiminin kabul edilmiş olması sebebiyle sona ermiş olması halinde, her eşe ve mirasçılarına ortaklık mallarının yarısı verilir. Fakat yapılacak bir mal rejimi sözleşmesiyle başka bir paylaşma oranı kararlaştırabilmek mümkündür. Ancak, yapılacak bu tür anlaşmalarla altsoyun saklı payı zedelenemez(MK m. 276).

            Görüldüğü üzere, mal ortaklığı rejiminde de paylaşmalı mal ayrılığı rejiminde olduğu gibi, eşlerin tasfiye sonunda sahip olacakları hak aynî haktır. Oysa edinilmiş mallara katılma rejiminde eşlerin hakkı bir istisna(aile konutu ve ev eşyası hali) dışında alacak hakkıdır.

            b) Diğer Hallerde

            Mal ortaklığı rejimi boşanma veya evliliğin iptali sebebiyle yahut kanun ya da mahkeme kararı gereğince mal ayrılığı rejimine geçilmiş olması sebebiyle sona ermiş ise, her eş edinilmiş mallara katılma rejiminde kendi kişisel malı sayılacak olanları, ortaklık mallarından geri alır. Geriye kalan ortaklık malları eşler arasında yarı yarıya paylaşılır. Mamafih eşlerin kanunun öngördüğü paylaşma biçiminin değiştirilmesine ilişkin anlaşmalar yapmaları mümkündür. Ancak, bu anlaşmaların geçerli olabilmesi, bu imkanın mal rejimi sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olmasına bağlıdır(MK m. 277).

            5) Paylaşma Usulü

            a) Kişisel Mallar

            Mal ortaklığının eşlerden birinin ölümü sebebiyle sona ermesi halinde sağ kalan, eş, edinilmiş mallara katılma rejiminde kişisel malı sayılabilecek olanların(MK m. 220) payına mahsuben kendisine verilmesini isteyebilir(MK m. 278).

            b) Aile Konutu ve Ev Eşyası

            Eşlerin birlikte yaşadıkları konut veya ev eşyası ortaklık mallarına girmekte ise, sağ kalan eş payına mahsuben bunların mülkiyetinin kendisine verilmesini isteyebilir.

            Haklı sebepler mevcut olduğu takdirde sağ kalan eşin veya ölenin diğer yasal mirasçılarının istemiyle, bunlar üzerinde mülkiyet yerine intifa veya oturma hakkı tanınabilir.

            Mal ortaklığı rejimi ölüm dışında bir sebeple sona ermiş olursa, eşlerden her biri, üstün bir yararının olduğunu ispat etmek suretiyle aynı istemde bulunma hakkına sahiptir (MK m. 270).

            Bir eş, üstün bir yararı olduğunu ispat etmek suretiyle aile konutu ve ev eşyası dışında kalan diğer malvarlığı değerlerinin de, örneğin büyük önem verdiği hatıra değeri olan bir kristal vazonun veya yağlı bir tablonun, payına mahsuben kendisine verilmesini isteyebilir (MK m. 280).

DEĞER ARTIŞ PAYI ALACAĞININ HESAPLANMASI

1. Şartları:

a)      Eşlerden birinin, diğer eşe ait bir malvarlığı unsurunun edilmesi, iyileştirilmesi veya korunmasına katkıda bulunması

b)     Karşılığından vazgeçilmemiş olması,

c)      Katkı karşılığında hiç veya uygun bir bedel alınmamış olması,

d)     Mal rejiminin tasfiyesi sırasında katkıda bulunulan malvarlığı unsurunun değerinde bir artış meydana gelmesi

2. Hesaplanması:

a)      Katkıda bulunulan malvarlığı unsurunun başlangıç değeri

Başlangıç değeri, katkının yapıldığı tarihte malvarlığı unsurunun edinme veya sürüm değeri + katkı miktarı toplamından ibarettir.

Örnek: (A), 1.5.2005 tarihinde 75.000 YTL. Değerinde evi almak istemektedir. 50.000 YTL. Yi kendisi, 25.000 YTL. Yi ise eşi (B) verir ve evi alır. Katkı tarihinde evin iktisap değeri 75.000 YTL. dir.  Başlangıç değeri: 75.000 YTL +25.000 YTL=100.000 YTL olmaktadır.  (1.5.2007 tarihinde evin sürüm değeri 85.000 YTL olabilir. Bu evi pazarlık sonucu 75.000 YTL. ye almışsak, katkı başlangıçta yapıldığında, evin sürüm değerini değil, iktisap değerini esas alacağız.)

Örnek: Yukarıdaki örnekte evin finansmanında (B)’nin bir katkısı olmadığını, 75.000 YTL.nin tamamının (A) tarafından verildiğini iki yıl sonra, evin tadilatının yapıldığını ve tadilat için (B)’nin 15.000 YTL değerinde (para veya emek ya da malzeme temini yoluyla) katkıda bulunduğunu düşünelim.

İktisap tarihi: 1.5.2005 

Katkının yapıldığı tarih: 1.5.2007. Bu tarihte evin sürüm değeri 85.000 YTL.

Başlangıç değeri: 85.000 + 15.000 = 100.000 YTL.  (Evde tadilat yapıldığında sürüm değerinin otomatikman katkı miktarı kadar artması aranmaz. Tadilattan sonra evin sürüm değeri hala aynı kalmış olabilir. Biz yine de belirtilen biçimde hesap yapacağız.)

b)     Sona erme değeri:

Sona erme değeri, katkıda bulunulan malvarlığı unsurunun tasfiye sırasındaki sürüm değeridir. Yukarıda verdiğimiz örneklerdeki evin sürüm değeri mal rejiminin tasfiye edildiği tarihte örneğin, 1.6.2007 de boşanma davası açılmış ve boşanma kararı da tek celsede verilmiş, karar kesinleşmiş, bundan sonra da mal rejiminin tasfiyesi için 1.5.2008 tarihinde tasfiye davası açılmışsa, tasfiye davasının açıldığı ve tasfiyenin istendiği tarih itibarıyla evin sürüm değeri esas alınacaktır. 1.5.2008 tarihinde evin değeri 150.000 YTL olmuşsa sona erme değeri bu değerdir.

c)      Değer artışı: Sona erme değeri-başlangıç değeri arasındaki fark.

Verilen örneklerde 150.000 -100.000 = 50.000 YTL değer artışı miktarı var.

d)     Katkı oranı: katkı miktarının, katkıda bulunulan malvarlığı unsurunun değerine oranının bulunmasıdır.

Verdiğimiz örneklerden hareket edersek,

Katkıda bulunulan malvarlığı unsurunun değeri:  75.000

      Katkı miktarı                                                           :  25.000

      Katkı oranı: 75.000/25.000 =3/1  (toplam 4 birimin bir payı  oranında katkı var)

      Bütünü (başlangıç değerinin tamamı) 100.000 YTL. Bu bütün içinde bir pay katkı miktarını ifade ediyor.

e)      Değer artış payı alacağı: Değer artış miktarının katkı oranına bölümlenmesiyle bulunan miktar.

Değer artışı :50.000 YTL.

Değer artış payı: 50.000/4= 12.500 YTL. olacaktır.

MAL REJİMİNİN SONA ERMESİNDE EŞLERİN BİRBİRİNDEN OLAN KATILMA ALACAKLARININ HESAPLANMASI:

            1. Katılma alacağı, mal rejiminin tasfiyesinde, eşlerden her birinin, diğer eşten talep etmeye yetkili olduğu artık değerin (kural olarak) yarısı oranındaki alacak hakkıdır.

3. Katılma alacağı, her bir eşin malvarlığına yönelik olarak, ayrı ayrı hesaplama yapılmasını gerektirir.

4. Katılma alacağının hesaplanmasında, önce eşlerin malları, mal rejiminin son bulduğu tarih itibarıyla edinişmiş mal-kişisel mal olmak üzere ayırt edilir.

Örnek: (A) ve (B) evli.  (B), 1.5.2005 tarihinde  boşanma davası açıyor.  Mal rejimi bu tarihte sona ermiş sayılacak, 1.5.2005 tarihi esas alınarak gerek (A), gerek (B) yönünden, ayrı ayrı, her birinin edinilmiş malları-kişisel malları ayrılacaktır.

(A)’NIN MALLARI VE (B)’NİN  ÖNCE BİRBİRİNDEN AYRILIYOR, HER EŞ, DİĞERİNDE BULUNAN MALINI GERİ ALIYOR. DAHA SONRA HER EŞİN MALVARLIĞINDA BULUNAN MALLARI EDİNİLMİŞ-KİŞİSEL MAL OLMASINA GÖRE AYRILIYOR. Çünkü katılma alacağının hesaplanmasında, yalnızca edinilmiş mallar tasfiyede dikkate alınır. Kişisel mallar tasfiye dışındadır.

Buna göre:

1. (A)NIN  EDİNİLMİŞ-KİŞİSEL MALLARININ AYRILMASI:

2. EDİNİLMİŞ MALLARA EKLENECEK DEĞERLER: MK.m.229

a)      Eşlerden birinin mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde diğer eşin rızasını almadan yaptığı olağan hediyeler dışında karşılıksız kazandırmalar

b)     Eşlerden birinin diğerinin katılma alacağını azaltma kastıyla yaptığı devirler

Edinilmiş mallara eklenir.

Buna göre:

3. Edinilmiş mallar ve eklenecek değerler kıymetlendirilir (parayla ifade edilmesi gerekiyor)

MK.m.232, MK.m.235: Mal rejiminin tasfiye edildiği tarihteki sürüm değerine göre  değerin belirlenmesi gerekir:

Edinilmiş mallar olarak ayrılan mallar, yukarıdaki tabloda belirtilmiştir. Bu tabloda edinilmiş mal olarak yer alacak değerlerin, örneğin evin, otomobilin, arazinin, doktorum muayenehanesindeki araç-gereçlerin parasal değerinin bulunması gereklidir: bunun için, evin kaç paraya alınmış olduğu değil, tasfiye sırasındaki sürüm (piyasa) değeri tespit edilir. 75.000 YTL.ye alınan ev tasfiye sırasında 100.000 YTL sürüm değerine sahipse,  tabloda değeri 100.000 YTL olarak gösterilecektir.

Eklenecek değerler açısından değerin belirlenmesinde,  ivazsız kazandırmalarda kazandırma tarihindeki sürüm değeri esas alınır. Ör: Kızılay’a bağışlanan ev, bağış tarihinde 85.000 YTL ise, bu miktar üzerinden tabloya eklenecektir. Tasfiye sırasındaki değeri 100.000 YTL olsa bile burada bağış tarihindeki sürüm değeri esas alınacaktır.

Diğer eşin katılma alacağını azaltma kastıyla yapılan devirlerde, devir bedeli değil, satış tarihindeki sürüm değeri esas alınacaktır. Ör: satış tarihinde 150.000 YTL sürüm değeri olan ev üçüncü kişiye 80.000 YTL.ye satılmışsa, 150.000 YTL esas alınacaktır.  

5. DENKLEŞTİRME İŞLEMİNİN YAPILMASI:

Edinilmiş mallarla kişisel malların ayrılması, edinilmiş mallara varsa, eklenecek değerlerin eklenmesi işlemlerinden sonra,  kişisel mallarla edinilmiş mallar arasında denkleştirme işleminin yapılması gerekir. (Eşlerin kendi malvarlığı kesimleri arasındaki kaymaların denkleştirilmesi yapılıyor)

            MK.m.230/f.1: Olağan denkleştirme alacağı

            MK.m.230/f.3: Olağanüstü denkleştirme alacağı

            Örneğin: (A), babadan kalan evin vergilerini maaşından ödemişse,  vergiler toplamı kadar, edinilmiş mallar hanesine denkleştirme alacağı yazılır.  (Toplam 10 milyar vergi ödenmişse, bu kişisel mallar için borç, edinilmiş mal kesimi için olağan denkleştirme alacağı teşkil eder.)

            Örneğin, (A), babasının bağışladığı 10.000 YTL.nin üzerine 20.000 YTL kredi  çekerek otomobil almış, kredi taksitleri de maaşından otomatik olarak kesiliyorsa, otomobil edinilmiş mal, edinilmiş malın edinilmesinde kişisel maldan katkı sağlanmış oluyor. Burada da, kişisel mal kesimi lehine olağanüstü denkleştirme alacağı hesaplanacaktır.  Hesaplanması, eşlerden birinin diğerine yaptığı katkı nedeniyle değer artış payı alacağının hesaplanmasında olduğu gibidir.

            Örnek: (A), babasından miras kalan ev için, maaşından biriktirdiği para ile 10.000 YTL değerinde hazır mutfak yaptırmıştır. Katkının yapıldığı tarihte kişisel malın sürüm değeri, 140.000 YTL.dir. Başlangıç değeri: 140.000 YTL+10.000 YTL=150.000 YTL.dir.

            Mal rejiminin tasfiyesi sırasında evin değeri 180.000 YTL olmuştur. Bu değer, sona erme değeridir.

Değer artışı:180.000-150.000=30.000 YTL.

Katkı oranı: 140.000   =14 Toplam:15 birimden 1 pay

                        10.000       1

            Denkleştirme alacağı oranı 30.000 /15= 2.000 YTL.

Toplam denkleştirme alacağı 10.000 +2.000 =12.000 YTL.

Bu miktar denkleştirme alacağı, kişisel mal kesiminin borcu, edinilmiş mal kesiminin ise, alacağı olacaktır.

Değer azalması varsa, buna da katılma söz konusu.

Verilen örnekte; evin tasfiye sırasında sürüm değeri 90.000 YTL ye düşmüşse, sona erme değeri 90.000 YTL.dir.

Değer azalması: Başlangıç değeri (140.000+10.000) –Sona erme değeri (90.000)=60.000 YTL

Değer azalmasına katılma oranı: 140.000   = 14 toplam 15 birim içinde bir birim

10.0                      1

 Değer azalma payı: 60.000/15=4.000 YTL.

Denkleştirme alacağı 10.000-4.000 = 6.000 YTL olarak, kişisel mallar kesiminde alacak, edinilmiş mallar kesiminde ise borç olarak yer alacaktır.

6. DENKLEŞTİRME İŞLEMİ SONRASINDA, EDİNİLMİŞ MALLAR +EKLENECEK DEĞERLER + EDNİLMİŞ MAL KESİMİNİN ALACAKLARI TOPLANIR, BU MİKTAR, EDİNİLMİŞ MALLARIN AKTİF DEĞERİNİ OLUŞTURUR. BUNDAN SONRA, EDİNİLMİŞ MALLARIN BORÇLARI DÜŞÜLÜR VE DİĞER EŞİN KATILMA ALACAĞININ HESAPLANMASINA ESAS TEŞKİL EDEN NET DEĞER (ARTIK DEĞER) BULUNMUŞ OLUR.

MK.m.231

Örneğin, (A)’nın otomobilinin daha 5.000 YTL tutarında kredi borcu mevcutsa, bu miktar, bulunan aktif tutarından düşülecektir.